가. 요추5번 - 천추1번간 추간판 탈출증에 대한 원고의 주위적 청구를 기각한다.

나. 피고가 2014.2.5. 원고에게 요추5번-천추1번간 추간판 탈출증에 대하여 한 보훈보상대상자 비해당 결정 처분을 취소한다.

2. 소송총비용은 각자 부담한다.

원고의 요추4-5번 간 추간판 탈출증과 요추5번 - 천추1번간 추간판 탈출증에 관한 국가유공자 등록신청에 대하여 피고는 요추4-5번간 추간판 탈출증만 보훈보상대상자 요건에 해당한다고 결정하였고, 제1심법원은 위 각 추간판 탈출증이 국가유공자 요건에 해당함을 주장하면서 위 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 항소를 제기한 원고는 환송전 당심에서 청구를 위와 같이 주위적 및 예비적 청구로 변경하였고, 환송전 당심은 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각하는 내용으로 제1심판결을 변경하였다. 이에 대한 상고심(환송판결)에서 대법원은 환송전 당심 판결 중 요추5번 - 천추1번간 추간판 탈출증에 대한 부분을 파기환송하고 원고의 나머지 상고를 기각하였다.

따라서 환송전 당심판결 중 요추4-5번간 추간판 탈출증에 대한 부분은 원고 패소로 확정되었고 이 법원의 심판 범위는 파기환송 부분인 요추5번-천추1번간 추간판 탈출증에 대한 부분에 한정된다.

2. 처분의 경위

원고는 2001. 3. 6. 육군에 입대하여 2001, 9. 13. 이병으로 의병전역 하였다. 원고는 2001. 9. 24. 피고에게 군 복무 중인 2001. 6. 22. 유격훈련 후 심한 허리통증이 발생하여 병원에서 수술치료 후 전역하게 되었다고 주장하면서 '요추 4-5번 및 요추5번 - 천추1번 추간판탈출증'을 신청상이로 하여 국가유공자 등록신청을 하였으나, 피고는 보훈심사위원회의 2001.12. 18.자 요건 비해당 심의·의결에 따라 원고에게 위 심의결과를 통보하였다.

원고는 2013. 10, 4. 다시 같은 신청상이로 하여 국가유공자 재등록 신청을 하였다.

이에 대하여 피고는 보훈심사위원회의 심의를 거쳐 2014. 2. 5. 신청상이 중 요추 4-5번간 추간판 탈출증(후궁절제술 및 추간판제거술 후 상태, 이하 '제1상이'라 한다)에 대하여는 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 '국가유공자법'이라 한다)에 정한 국가유공자 요건에는 해당하지 않으나, 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(이하 '보훈보상대상자법'이라 한다)에 정한 공무수행 중 상이로 인정하여 보훈보상대상자 요건에는 해당한다고 결정하였고, 요추5번 - 천추1번간 추간판 탈출증(후궁절제술 후 상태, 이하 '제2상이'라 한다)에 대하여는 국가유공자 및 보훈보상대상자 요건에 해당하지 아니한다고 결정하여 통보하였다(이하 제2상이에 대한 국가유공자 및 보훈보상대상자 요건 비해당 결정 처분을 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 갑1호증, 을1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

3. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

제2상이는 원고가 군복무 중 유격훈련 등을 받으면서 사고 또는 외상의 누적으로 병적 상태가 발생한 상이로서 위 유격훈련 등과 상당인과관계가 있다. 따라서 원고는 국가유공자법 시행령 제3조 제1항 [별표 1] 제2-2호의 국가유공자 요건에 해당하고(주위적), 그렇지 않더라도 보훈보상대상자법 시행령 제2조 제1항 제1호 [별표 1] 제11호의 보훈보상대상자 요건에 해당한다(예비적).

나. 관계 법령

이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

다. 제2상이의 발병과 군복무 중 유격훈련 등 사이의 상당인과관계

갑2 내지 9호증의 각 기재, 제1심의 연세대학교 신촌 세브란스병원장에 대한 진료기록감정결과 및 환송전 당심의 B병원 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 1998. 2. 허리디스크 진단을 받은 사실, ② 2001, 3.경 육군에 병으로 입대한 원고는 2001. 6.경 유격훈련을 받던 중 허리에 통증을 느껴 군 병원과 민간 병원의 진료를 받다가 2001. 9.경 의병전역한 사실, ③ 원고를 2001. 6. 29. 진료한 B병원, 2001. 7. 5. 진료한 국군철정병원, 2001. 7. 31. 진료한 성빈센트병원은 MRI 검사 결과 등을 기초로 제1상이와 함께 제2상이에 대한 진단을 하였고, 원고는 2001. 7. 31. 성빈센트 병원에서 제2상이에 대하여도 후궁 절제술을 받은 사실, ④ 제1심 진료기록 감정의는 제2상이가 인정된다는 전제에서 '제1상이와 제2상이는 동일한 요인으로 발생한 것으로 보이고, 군 훈련이 제2상이에 기여한 정도는 70%로 추정된다'는 소견을 제시한 사실을 각 인정할 수 있다.

위와 같이 여러 의료기관이 제2상이를 진단하였고 그 부분에 절제술까지 시행되었으며 감정의 또한 발병 사실을 인정하고 있는 이상, 제2상이는 원고의 군복무 중 발병하였다고 할 것이고, 그 발병 경위에 비추어 보면 이는 군복무 중의 유격훈련 등과 상당인과관계가 있다고 인정된다.

라. 주위적 청구에 대한 판단

국가유공자법 제4조 제1항 제6호는 '공상군경'에 관하여 "군인이나 경찰·소방 공무원으로서 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 상이(질병을 포함한다)를 입고 전역하거나 퇴직한 사람으로서 그 상이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 상이등급으로 판정된 사람"으로 정하고, 제4조 제2항은 공상군경 등 국가유공자 요건 해당 여부에 대한 구체적인 기준과 범위는 '전투 또는 이에 준하는 직무수행의 범위', '직무수행이나 교육훈련과 국가의 수호 안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와의 관련 정도', '사망하거나 상이(질병을 포함한다)를 입게 된 경위 및 본인 과실의 유무와 정도' 등을 종합적으로 고려하여 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 국가유공자법 시행령 제3조 [별표 1] 제2호의 2-2는 국가유공자 중 하나로 '2-1의 직무수행과 직접 관련된 실기 · 실습 교육훈련(전투력 측정 또는 직무수행에 필수적인 체력검정을 포함한다)이 직접적인 원인이 되어 발생한 사고 또는 재해로 사망하거나 상이를 입은 사람'을, 2-8은 국가유공자 인정 기준으로 '2-1부터 2-7까지의 직무수행 또는 교육훈련(군인의 경계·수색·매복

· 정찰, 장비·물자 등 군수품의 정비·보급 수송 및 관리 등 및 그와 직접 관련된 실기 ·실습 교육훈련 등) 중 입은 분명한 외상이 직접적인 원인이 되어 질병이 발생하였다고 의학적으로 인정된 질병', '위와 같은 직무수행 또는 교육훈련이 직접적인 원인이 되어 급성으로 질병이 발생하였다고 의학적으로 인정된 질병' 등을 규정하면서 '기존의 질병이 원인이 되거나 악화된 경우는 제외한다'고 규정하고 있다.

한편 국가유공자법 시행령 제3조 [별표 1] 제2호의 2-8이 '기존의 질병이 원인이 되거나 악화된 경우'에는 국가유공자에서 제외한다고 규정한 것은, 국가의 수호 등과 직접 관련된 직무수행 또는 교육훈련이 문제 된 질병의 발생 또는 악화의 주된 원인으로 평가될 수 없는 경우를 배제하고자 한 취지일 뿐이므로, 기존 질병이 해당 질병의 발생 또는 악화에 일부 관련되거나 영향을 미쳤다고 볼 여지가 있는 경우에도 직무수행 또는 교육훈련이 발병의 주된 원인으로 인정될 수 있다면 국가유공자 요건을 충족한다.

고 해석되고(대법원 2016. 8. 30. 선고 2014두46034 판결 참조), 이러한 해석은 모법인 국가유공자법의 위임취지에 부합하므로 위 시행령 조항은 모법의 위임범위를 일탈한 것으로서 무효라고 볼 수 없다(대법원 2017. 3, 9. 선고 2016두55933 판결 참조).

그런데 위 인정사실 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고는 입대 전인 1998. 2. 이미 허리디스크 진단을 받은 점, ② 추간판 탈출증은 유전적, 환경적 요인 등으로 추간판 변성이 진행되다가 기계적 압박을 견디지 못하고 후외방으로 탈출되는 질환이고 퇴행성인 경우 변성된 추간판이 정상적인 역학적 스트레스를 견디지 못하고 탈출하게 되는 증상인 점(위 진료기록감정결과), ③ 원고가 제2상이를 입을 당시 당해 부위에 가해진 외력은 PT체조와 유격훈련 당시의 점프 정도에 불과하였던 점(위 진료기록감정결과) 등을 앞서 살펴본 규정들 및 법리에 비추어 살펴보면, 제2상 이는 기존 허리디스크 등의 질병이 원인이 되어 자연적인 진행경과 이상으로 악화됨으로써 발병된 경우에 해당한다. 따라서 이는 국가유공자법 시행령 제3조 [별표 1] 제2호 의 2-2에서 규정한 상이에 해당하지 아니함은 물론 직무수행 또는 교육훈련이 발병의 주된 원인으로 인정될 수 있는 경우에도 해당하지 아니한다.

결국 제2상이는 국가유공자법 시행령 제3조 [별표 1] 제2호의 2-2 또는 2-8에서 규정한 국가유공자 인정 요건에 해당한다고 할 수 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

마. 예비적 청구에 대한 판단 보훈보상대상자법 시행령은 제2조에서 보훈대상자의 요건에 관한 기준과 범위를 규정하면서 [별표 1] 제11호에서는 보훈보상대상자의 하나로 '해당 질병의 발생 또는 악화(자연경과적인 진행 속도 이상의 급격한 악화를 말한다)가 직무수행 또는 교육훈련과 상당한 인과관계가 있다고 의학적으로 인정된 질병에 의하여 상이를 입은 사람'을 규정하고 있다.

앞서 본 바와 같이 제2상이는 기존 허리디스크 등의 질병이 원인이 되어 자연적인 진행경과 이상으로 악화됨으로써 발병된 경우에 해당하고, 이는 원고의 군복무 중 유격훈련 등과 상당인과관계가 있으므로, 원고는 보훈보상대상자법 시행령 제2조 제1항 제1호 [별표 1] 제11호의 보훈보상대상자 요건에 해당한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

4. 결론

그렇다면 제2상이에 대한 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 환송전 당심에서의 원고의 청구 변경에 따라 제1심판결을 위와 같이 변경한다.

판사견종철

판사장철익