2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 코스닥상장법인인 주식회사 BBB로직스(변경 전 상호 : 주식회사 CCC직스，이하 '소외회사'라 한다)는 2007. 4. 10. 이사회를 개최하여 기명식 보통주식 4，262，430 주를 원고를 비롯한 총 49명에게 제3자 배정방식에 의하여 1주당 000원에 발행하기 로 하는 유상증자를 결의하였다.

나. 원고가 위 유상증자에 참여하여 2007. 5. 4. 신주 121，730주를 인수하고 같은 날 인수대금 000원을 납입한 것을 비롯하여 총 49명이 신주 합계 4，262，430주를 인수하고 그 인수대금 합계 000원을 납입하였다.

다. 피고는 주금납입일의 전날인 2007. 5. 3.을 기준으로 하여 그 이전의 기간을 대 상으로 소외회사의 '증자 전의 1주당 평가가액'을 산정한 결과 그 가액이 000원이어서 원고가 시가보다 낮은 가액으로 신주를 취득한 것이고， 그 결과 원고가 위 유상증자를 통하여 기존 주주들로부터 합계 000원을 증여받은 것으로 보아，2011. 3. 11. 원고에게 구 상속세 및 증여세법(2007.12.31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것， 이하 '구 상속세및증여세법'이라 한다) 제39조 제1항 제1호 다목에 따라 별지 내역표 기재와 같이 증여세 합계 43，370，390원(가산세 16，119，133원 포함)을 결정 ・ 고지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2011. 3. 23. 조세심판원에 심판청구를 하였으 나，조세심판원은 2011. 8. 26. 원고의 심판청구를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 5， 8호증， 을 제1， 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하다.

1) 구 상속세및증여세법 제39조 제1항이 구 증권거래법(2007.8.3.법률 8635호로 폐지되기 전의 것，이하 같다) 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 신주를 배 정하는 경우에는 신주를 시가보다 낮은 가액으로 배정받음으로써 얻은 이익 상당액을 증여세 과세대상에서 제외하도록 규정하고 있음에도，피고는 일반 공모방식에 의하여 신주를 배정한 경우에만 비과세대상에 해당한다고 자의적으로 축소 해석함으로써 조세 법률주의나 엄격해석의 원칙을 위반하여 이 사건 처분을 하였다.

2) 구 상속세 및 증여세법 시행령(2012.2.2.대통령령 제23591호로 개정되기 전의 것， 이하 '구 상속세및증여세법 시행령'이라 한다) 제29조 제3항 제1호에 따라 증자이익을 계산 함에 있어 피고는 증자공시일(2007.4. 10，)을 기준으로 하던 기존 국세행정의 관행과 는 달리 주금납입일을 기준으로 '증자 전의 1주당 평가가액'을 산정함으로써 소급과세 금지의 원칙을 위반하여 이 사건 처분을 하였다.

3) 구 상속세및증여세법 제39조 제2항은 증여자별로 과세단위가 성립함을 전제로 하고 있으 므로 주금납입일인 2007. 5. 4.을 기준으로 증여세를 부과할 경우，2007. 5. 4.을 기준 으로 한 주식 보유비율에 따라 증여자별 증여액을 산정하여야 함에도 피고는 2006. 12. 31.자 주주명부를 기준으로 증여자별 증여액을 산정하였다.

4) 원고는 제3자 배정방식의 증자에 있어 증자공시일을 기준으로 '증자 전의 1주당 평가가액'을 산정해 온 국세행정의 관행에 따라 증자공시일을 기준으로 원고가 인수한 주식을 평가한 결과 유상증자로 인한 이익을 얻은 바 없어 증여세를 신고 ・ 납부하지 않은 것이어서 원고에게 그 의무의 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있었다 할 것 이므로， 이 사건 처분 중 가산세 부분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 2 관계법령 기재와 같다.

다.판단

1) 원고의 첫 번째 주장에 대한 판단

가) 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목은 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받음으로써 이익을 얻은 경우에 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 하여 증여세를 부과하도록 규정하면서，다만 구 증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 구 증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 신주를 배정하는 경우에는 이를 제외하도록 규정하고 있다. 구 증권거래법 제2조 제3항은 '유가증권의 모집이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말 한다'고 규정하고 있고，구 증권거래법 시행령(2008.1. 18.대통령령 제20551호로 개정되기 전의 것，이하 같다) 제2조의4 제1항은 구 증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다고 규정하고 있고， 제3항은 위 50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 취득 청약의 권유를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하되 발행인과 특수관계에 있는 자 등 각 호에 열거한 자를 제외 한다고 규정하고 있으며， 제5항은 제3항에서 청약의 권유라 함은 권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문 ・ 방송 ・ 잡지 등을 통한 광고， 안내문 ・ 홍보전 단 등 인쇄물의 배포， 투자설명회의 개최， 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다고 규정하고 있다. 한편，구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항은 제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니 할 경우에도 당해 유가증권이 발행일로부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다고 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 보면， 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목은 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에 이를 배정받은 자는 시가와의 차액 상당의 이득을 얻는 것으로 보아 그 이득 상당액을 증여 재산가액에 포함시킴으로써 증여세를 부과하도록 하는 한편，구 증권거래법에 따른 유 가증권 모집방법에 의한 신주배정의 경우에는 이를 제외하도록 함으로써，공모의 경우 에는 할인발행으로 인하여 그 이득을 취하는 자가 있더라도 증여세 부과를 면제하도록 하고 있는바，이는 주권상장법인 또는 협회등록법인이 구 증권거래법 등 관계법령에 따라 공모절차에 의하여 신주를 발행하는 경우에는 할인발행을 하더라도 불특정 다수 인 간에 한국증권거래소 또는 협회중개시장 내에서 공정한 경쟁매매과정을 거쳐 다시 적정한 가액이 결정되는 것이고，일반인 및 제3자의 투자보호를 위하여 정당한 방법으로 공시・홍보 등을 취하게 된다는 점과 또 일정한 한도 내에서의 할인발행은 구 증권 거래법 등 관계법령이 주권상장법인 또는 협회등록법인의 자금조달을 용이하게 하기 위하여 허용하는 것인 점 등을 고려하여， 이러한 경우는 주식의 발행가액이 비록 시가 보다 낮게 결정된다 하더라도 주권상장법인 또는 협회등록법인이 그 차액 상당을 주식 을 배정받은 제3자에게 증여한 것이라고 보기 어려워 증여세의 과세대상에서 이를 제외하려는 취지라고 봄이 상당하다. 한편， 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항에서 정하는 이른바 간주모집 규정은 과거에 발행인이 50인 미만의 소수인을 상대로 1차로 신주를 발행한 다음 이를 다시 50인 이상에게 2차적으로 전매하는 경우 등은 공모의 개념에 포함되지 않아 투자자보 호를 위한 발행공시규제를 회피하는 것을 방지하기 위하여 1998. 2. 24. 위 시행령 개 정 당시 새롭게 도입된 제도이므로，구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 소정의 저가발행으로 인한 이득을 증여재산가액에 포함시키지 않는 예외사유인 '유가증권의 모집방법에 의한 배정'에는 투자자보호 목적으로 발행공시 규제를 회피하는 것을 방지하기 위한 간주모집에 의한 배정은 포함되지 않고，구 증권거래법 시행령 제2조의 4 제1항 소정의 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인이상인 일반적인 공모의 경우만이 위 예외사유에 해당하는 것으로 제한적으로 해석하는 것이 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 규정의 취지에 부합한다. 나아가 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 소정의 저가발행으로 인한 이득을 증여재산가액에 포함시키지 않는 예외사유인 '유가증권의 모집방법에 의한 배 정'에 해당되기 위해서는 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제5항의 규정에 따른 청약의 권유절차， 즉 신문 ・ 방송 ・ 잡지 등을 통한 광고， 안내문 ・ 홍보전단 등 인쇄물의 배포，투자설명회의 개최， 전자통신 등의 방법에 국한되는 것은 아니나 적어도 이에 준하거나 이와 유사한 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동이 있어야만 할 것이다. 또한 세법은 다양하면서도 급변하는 경제현상을 그 규율대상으로 하는 한편 여러 가지 경제정책적 목적 및 사회보장적 목적을 수행하고 있으므로，조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 크게 해치지 않는 범위 내에서는 입법의 동기， 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적인 해석은 허용되어야 하는바，구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목을 위와 같이 해석하는 것이 조세법률주의나 엄격해석의 원 칙에 반한다고 볼 수 없다.

나) 이 사건에 관하여 보건대，앞서 본 바와 같이 소외회사가 2007. 4. 10. 원고를 비롯한 총 49명에 대하여만 신주를 발행할 것을 이사회에서 결의하고 이에 따라 신주를 발행한 것은 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 소정의 유상증자로 인한 증여의제의 예외인 '유가증권의 모집방법에 의한 배정'에 해당된다고 할 수 없을 뿐만 아니라 소외회사가 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제5항의 규정에 따른 청약의 권유 절차를 거쳤다고 볼 만한 아무런 자료도 없으므로， 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 원고의 두 번째 주장에 대한 판단

가) 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목 소정의 저가발행으로 인하여 증여받은 것으로 보는 이익의 계산에 관하여 구 상속세및증여세법 시행령 제29조 제3항 제1호는 [(증자 전의 1주당 평가가액 × 증자 전의 발행주식 총수) + (신주 1주당 인수가액 × 증자에 의하여 증가한 주식 수)] ~ (증자 전의 발행주식 총수 + 증자에 의하여 증가한 주식 수)(가목)에서 신주 1주당 인수가액(냐목)을 차감한 가액에 배정받은 실권주 수 또는 신주 수(다목)를 곱하여 계산한 금액으로 한다고 규정하고 있고，구 상속세및증여세법 시행령 제29조 제4항(2002.12.30.신설되었다)은 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 한다고 규정하고 있다. 위 각 규정의 문언 ・ 내용과 입법취지 및 증자에 따른 주식 취득의 효과는 신주인 수인이 그 주금을 납입함으로써 생기므로 신주인수인이 인수한 주식의 가액은 특별한 사정이 없는 한 주금납입의 시점을 기준으로 산정하여야 할 것이라는 점 등을 종합하여 보면，제3자 배정방식의 증자에 따른 이익의 계산방법에 관하여 구 상속세및증여세법 시행령 제29조 제3항 제1호 가목에 정한 산식 중 '증자 전의 1주당 평가가액'을 산정함에 있어서는 구 상속세및증여세법 시행령 제29조 제4항에 따라 증자에 관한 이사회 결의일이 아니라 주금납입일의 전날을 기준으로 하여 그 이전의 기간을 대상으로 삼아야 한다(대법 원 2009. 8. 20. 선 고 2007두7949 판결 등 참조). 한편， 국세기본법 제18조 제3항이 정하는 소급과세금지의 원칙은 합법성의 원칙을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 적용된다고 할 것이고，그 조항에서의 일반적으로 납세자 에게 받아들여진 국세행정의 관행이란 비록 잘못된 관행이라도 특정납세자가 아닌 불특정한 일반납세자에게 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 관행 을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 것을 말하고， 단순히 세법의 해석기준에 관한 공적 견해의 표명이 있었다는 사실만으로 그러한 관행이 있다고 볼 수는 없는 것이며，그러한 해석 또는 관행의 존재에 대한 입증책임은 그 주장자인 납세자에게 있다고 할 것이다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91누13670 판결， 대법원 2006. 6. 29. 선고 2005두2858 판결 등 참조).

나) 이 사건에 관하여 보건대， 구 상속세및증여세법 기본통칙 39-29・・・2는 구 상속세및증여세법 시행령 제29조 제3항 제1호 내지 제3호의 산식에서 상장법인과 구 상속세및증여세법 제63조 제1 항 제1호 나목에 의한 코스닥상장법인의 경우 '증자 전의 1주당 평가가액'은 당해 증자 에 따른 권리락이 있은 날의 전일까지 공표된 한국증권선물거래소 최종시세가액의 평 균액으로 한다고 규정하고 있고， 을 제3호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 국세청장이 2004. 6. 28. 위 기본통칙에 대한 질의에 대하여 권리락일은 그 사실을 공시 한 날로 보는 것이 타당하다는 내용의 회신을 한 사실이 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 2002. 12. 30. 신설된 구 상속세및증여세법 시행령 제29조 제4항이 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 한다고 명시적으로 규정하고 있었던 이상，위와 같은 사유만으로 '증자 전의 1주당 평가가액'을 증자 공시일을 기준으로 산정한다는 국세행정의 관행이 성립되어 있었다고 보기는 어렵다. 따라서 피고가 '증자 전의 1주당 평가가액'을 주식대금 납입일을 기준으로 산정한 것은 구 상속세및증여세법 시행령 제29조 제4항에 따른 것으로 적법하다 할 것이므로， 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 원고의 세 번째 주장에 대한 판단

가) 갑 제3，7호증，을 제2，3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면， 피고는 소외회사의 2006. 12. 31.자 주주명부를 기준으로 관계법령에 의한 보고 및 선고의무를 근거로 파악이 가능하였던 주주들의 주식 보유 및 변동사항 등을 참고하여 2007. 1. 1.부터 2007. 5. 4.까지의 주식 세부변동내역을 조사한 결과，소외회사의 발행주식 총수 100분의 1 이상을 소유하였던 주주(이하 '지배주주'라 한다)들 중 2006. 12. 31. 당시 소외회사의 주식 67，740주를 보유하고 있었던 김DD만이 위 기간 동안 보유하고 있던 주식 을 양도(2007.4.17.27，740주，2007. 4. 23. 10，000주 합계 37，740주)하여 2007. 5. 4. 현재 구 상속세및증여세법 제39조 제2항이 정한 소액주주(발행주 식 총수의 100분 1 미만을 소유하는 경우로서 주식의 액면가액 합계액이 3억 원 미만인 주주， 이하 '소액주주'라 한다)가 되었다고 보고， 소액주주 집단과 나머지 지배주주 들에 대해서는 위 2006. 12. 31.자 주주명부를 기준으로 2007. 5. 4. 당시 주식 소유내역을 확정(김DD가 양도한 주식과 양도 후 남은 주식의 수를 모두 2006. 12. 31. 기준 소액주주 집단이 보유한 주식 총수에 합산한 것으로 보인다)하여 증여자별 증여과세가 액을 산정한 후 이 사건 처분을 한 사실이 인정된다.

나) 원고는， 피고가 소외회사의 2007. 5. 4. 기준 주주명부를 확보하지 못한 채 2006. 12. 31.자 주주명부를 기준으로 소외회사 발행주식 총수의 5% 이상을 보유한 주주들의 주식 변동내역만을 반영하고 5% 미만을 보유한 주주들의 주식 변동내역은 전혀 반영하지 않은 채 이 사건 처분을 하였으므로， 이 사건 처분은 실질과세 및 근거과세의 원칙에 위배되고 과세요건에 대한 증명책임을 다 하지 못한 것이어서 위법하다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면， 소의 회사의 기존 주주들 중 김EE， 박FF， 박GG(이들은 서로 구 증권거래법 제200조의2 제1항의 특별관계자 로서 소외회사 발행주식 총수의 100분의 5 이상을 보유하고 있었다)은 2007. 1. 1.부터 2007. 5. 4.까지 사이에 각 보유하고 있던 소외회사의 주식을 처분하지 않았고， 위 김 EE， 박FF， 박GG을 제외한 나머지 지배주주들은 대부분 소외회사의 2007. 12. 31. 자 주주명부에도 여전히 지배주주로 등재되어 있고 그들 모두 2007년 한 해 동안 소외회사의 주식을 양도만 하였을 뿐 양수한 사실이 없으며，소액주주 집단은 2007년 한 해 동안 소외회사의 주식을 양수만 하였을 뿐 양도한 사실이 없고，2006. 12. 31.을 기준으로 위 나머지 지배주주들과 소액주주 집단이 각 보유한 주식 총수에서 위와 같이 2007년 한 해 동안 각 양도한 주식 총수를 제외하면 2007. 12. 31.을 기준으로 위 나머지 지배주주틀과 소액주주 집단이 각 보유한 주식 총수와 같은 사실(다만 소액주주 집단은 유상증자 받은 주식 수를 제외하고 계산하였을 경우임)을 알 수 있는바， 이에 따르면 소외회사의 기존 주주 중 김EE，박FF，박GG은 2006. 12. 31.과 2007. 5. 4. 양 시점에서 동일한 소외회사의 주식을 보유하고 있었다 할 것이고，나머지 지배주 주들도 2006. 12. 31.과 2007. 5. 4. 양 시점에서 동일한 소외회사의 주식을 보유하고 있었다고 추정함이 상당하므로(앞서 본 바와 같이 위 나머지 지배주주들이 양도한 소 외회사의 주식은 결국 소액주주 집단이 양수하였을 것이므로 2007. 1. 1.부터 2007. 5. 4.까지 사이에 위와 같은 양도가 이루어진 것으로 볼 경우 이 사건 처분보다 원고에게 부과되는 세액이 증가할 수 있어 이와 같이 추정하는 것이 원고에게도 유리하다)， 피고가 앞서와 같은 방법으로 소외회사의 2007. 5. 4.자 주주들의 주식 소유내역을 확정하여 증여자별 증여과세가액을 산정한 것은 적볍하다.따라서 이와 다른 전제에서 한 원고의 위 주장은 이유 없다.

4) 원고의 네 번째 주장에 대한 판단

세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고，납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상 제재로서 납세자의 고의 ・ 과실은 고려되지 아니하고 법령의 부지 ・ 착오 등은 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니한다(대법원 1999. 8. 20. 선고 99두3515 판결， 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두10780 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대， 앞서 본 바와 같이 구 상속세및증여세법 기본통칙 39-29・2가 코스닥상장법인의 경우 '증자 전의 1주당 평가가액'을 권리락이 있은 날의 전일을 기준으로 산정한다고 규정하고 있었던 사정 등이 있었으나. 2002. 12. 30. 신설된 구 상증세 법 시행령 제29조 제4항이 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 한다고 명시적으로 규정하고 있었던 이상， 원고가 주장하는 사정만으로 원고에게 신고 ・ 납세의무의 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없으므로， 원고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

참조조문

참조판례