나. 지방자치법시행령 제9조 와 서울특별시행정권한위임조례에 따른 서울특별시와 구 사이의 사무권한의 분장은 사실상 점유주체로서 점유하는 도로에도 해당되는지(소극), 도로관리청으로서 점유하는 도로에만 해당되는지 여부(적극)

나. 지방자치법 제2조 제1 , 2항 은 특별시 관할구역 안의 구를 지방자치단체로 하고 그 자치구의 자치권의 범위는 법령이 정하는 바에 따라 시, 군과 다르게 할 수 있다고 규정하여 이에 따른 같은법시행령(1988.5.7. 대통령령 제12444호) 제9조 별표2 제9항 은 시, 군과 다르게 자치구에서 처리하지 아니하고 특별시에서 처리하는 사무로 중로(12m 이상) 이상의 도로로서 노폭과 노선의 중요도를 감안하여 특별시조례로 정한 도로의 유지, 관리를 예시하고 있고, 서울특별시행정권한위임조례 제5조 별표는 시장이 구청장에게 위임한 사무로 “「사무명」 도로의 신설 및 부속물의 설치(20m 미만 도로에 한하되 아스팔트 포장공사는 제외) 「근거법령」 도로법 제24조 ”, “「사무명」 도로의 유지관리(아스팔트 포장 보수공사 등은 제외) 「근거법령」 도로법 제24조 ”를 들고 있으나, 위 시행령 제9조 와 위 조례에 따른 서울특별시와 자치구 사이의 사무권한의 분장은 관계법령에 따라 도로관리청으로서 점유하는 도로에 관한 것으로 보이고 사실상 점유주체로서 점유하는 도로에 관한 것이라고 보기는 어렵다.

나머지 부분에 관한 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

(1) 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유를 나누어 볼 수 있는 바, 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있으나 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상의 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도의 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있는 것이다( 당원 1992.10.27. 선고 91다35649 판결 ; 1991.9.24. 선고 91다21206 판결 ; 1991.7.12. 선고 91다1110 판결 ; 1991.3.12. 선고 90다5975 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지부분은 1960.경부터 주민들에 의하여 소로로 이용되어 오다가 1965.경부터 사람과 차량의 왕래가 많아지게 되고 1968. 6. 27. 지목이 도로로 변경되었으며 1980.경 인근주민들이 새마을사업의 일환으로 포장공사를 시행하였으나 도로가 파손되자 피고 산하 구로구청이 1986. 3. 27. 부터 같은 해 7. 2. 사이에 이 사건 토지부분을 포함한 주변도로를 정비하면서 이 사건 토지부분에 폭 10미터 가량의 아스팔트 포장공사를 시행하여 노선버스도 운행하게 되었다고 인정한 다음 피고는 위 도로포장시부터 아무런 적법한 권원 없이 이 사건 토지부분을 점유관리하였다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 증거의 취사판단을 잘못하고 채증법칙을 위배한 위법이나 도로의 점유관리에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(2) 1988.5.1.부터 시행된 지방자치법(1988.4.6. 법률 제4004호로 전문 개정된 것, 이하 같다) 제5조 제1항 에 의하면 지방자치단체의 구역변경이나 폐치, 분합이 있는 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계하도록 규정되어 있는 바, 위 “재산”이라 함은 현금 외의 모든 재산적 가치가 있는 물건 및 권리만을 말하는 것으로서 채무는 “재산”에 포함되지 아니한다고 해석함이 상당하다 할 것이고( 당원 1992.6.26.선고 91다40498 판결 ; 1991.10.22. 선고 91다17027 판결 참조), 위 지방자치법 제2조 , 제3조 의 규정에 의하여 특별시 관할구역 안의 구는 자치구로서 특별시와는 별도의 독립한 지방자치단체가 되었으므로, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고 산하기관인 구로구청이 위 지방자치법 시행이전에 이 사건 도로포장공사를 함으로써 피고가 그때부터 사실상 점유주체로서 이 사건 토지를 점유하여 왔다면, 위 지방자치법 시행 이후부터는 독립한 지방자치단체가 된 구로구가 사실상 그 관할구역안에 위치한 이 사건 토지부분을 점유관리하고 있다고 볼 것이므로( 당원 1992.10.27. 선고 91다35649 판결 참조)위 지방자치법 시행 이전에 피고가 이미 이 사건 토지부분을 사실상 점유함으로써 부담하게 된 임료 상당의 부당이득반환채무는 위 지방자치법 시행 이후에도 구로구에 승계되지 아니하고 여전히 피고가 부담한다고 할 것이나, 위 지방자치법 시행 이후에는 달리 특별한 사정이 없는 한 구로구만이 위 부당이득반환채무를 부담한다고 할 것이다.

지방자치법 제2조 제1 , 2항 은, 특별시 관할구역안의 구를 지방자치단체로 하고, 그 자치구의 자치권의 범위는 법령이 정하는 바에 따라 시, 군과 다르게 할 수 있다고 규정하여, 이에 따른 지방자치법시행령(1988.5.7. 대통령령 제12444호로 전문 개정되어, 같은 날부터 시행된 것, 이하 같다)제9조, 별표2 제9항 은, 시, 군과 다르게 자치구에서 처리하지 아니하고 특별시에서 처리하는 사무로, 중로(12m 이상)이상의 도로로서 노폭과 노선의 중요도를 감안하여 특별시조례로 정한 도로의 유지, 관리를 예시하고 있고, 서울특별시행정권한위임조례(1982.1.7. 조례 제1591호로 제정되고, 1989.11.16. 조례 제2623호로 개정되어 시행된 것)제5조, 별표는 시장이 구청장에게 위임한 사무로, “「사무명」 도로의 신설 및 부속물의 설치(20m 미만 도로에 한하되 아스팔트 포장공사는 제외) 「근거법령」 도로법 제24조 ”, “「사무명」 도로의 유지관리(아스팔트 포장 보수공사 등은 제외) 「근거법령」 도로법 제24조 ”을 들고 있으나, 위 지방자치법시행령 제9조 와 서울특별시행정권한위임조례에 따른 서울특별시와 자치구 사이의 사무권한의 분장은 관계법령에 따라 도로관리청으로서 점유하는 도로에 관한 것으로 보이고 이 사건과 같이 사실상 점유주체로서 점유하는 도로에 관한 것이라고 보기는 어렵다.

그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 지방자치법시행령 제9조 , 서울특별시행정권한위임조례에 의하면 피고가 여전히 관내도로의 노선폐지는 물론이고, 포장보수, 포장공사등 중요한 부분에 대하여 도로의 유지관리권한을 가지고 그 외의 부분을 자치구에 위임함으로써 피고는 자치구와 병존적으로 또는 공동으로 이 사건 토지부분을 사실상의 지배주체로서 점유하고 있다고 판단하여 지방자치법의 시행으로 이 사건 토지부분에 관한 피고의 사무가 전부 자치구에 승계되었다는 피고의 주장을 배척하였는 바, 이러한 피고의 주장을 배척한 원심의 판단에는 위 지방자치법 시행 이전에 피고가 이미 이 사건 토지부분을 사실상 점유함으로써 부담하게 된 임료 상당의 부당이득반환채무는 위 지방자치법 시행 이후에도 구로구에 승계되지 아니한다고 판단한 취지가 포함되었다고 볼 수 있으므로 거기에 판단을 유탈하였거나 이에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 취지의 논지 부분은 이유 없으나, 앞서 본 바와 같이 위 지방자치법시행령 제9조 와 서울특별시행정권한위임조례에 따른 사무권한의 분장은 이 사건에 있어서와 같이 사실상 점유주체로서 점유하는 도로에 관한 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 피고가 위 지방자치법시행령 제9조 와 서울특별시 행정권한 위임조례에 따라 위 1988. 5. 1. 위 지방자치법 시행이후에도 여전히 이 사건 토지부분에 대한 유지관리권한을 가짐으로써 구로구와 병존적으로 이 사건 토지부분을 점유하고 있다고 판단하였음은 위 지방자치법시행령 및 위 서울특별시 행정권한 위임조례 소정의 서울특별시와 자치구 사이의 사무분장에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이다. 이점을 지적하는 논지 부분은 이유 있다.

(3) 그러므로 원심판결 중 1988. 5. 1.부터의 임료상당의 부당이득반환청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 나머지 부분에 관한 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.