나. 포위된 토지 소유자의 주위토지통행권에 기한 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어 고려할 사항과 건축법이 건축과 관련하여 도로에 관한 폭 등의 제한규정을 두고 있다 하여 포위된 토지 소유자에게 같은 법이 정하는 도로의 폭 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기는지 여부(소극)

나. 민법 제219조 , 제220조 에 규정된 주위토지통행권은 상린관계에 기하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 포위된 토지 소유자의 공로로의 통행을 위하여 특별히 인정하려는 것이므로 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 포위된 토지 소유자가 건축법상 증·개축을 하지 못하게 될 염려가 있다는 등의 사정보다는 오히려 피통행지 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 더 고려되어야 하며, 건축법에 건축과 관련하여 도로에 관한 폭 등의 제한규정이 있다 하더라도 이는 건물 신축이나 증·개축허가시 그와 같은 범위의 도로가 필요하다는 행정법규에 불과할 뿐 위 규정만으로 당연히 포위된 토지 소유자에게 그 반사적 이익으로서 건축법에서 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 바로 생긴다고 할 수 없다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

제1점에 대하여,

소론은 이 사건 토지는 원고의 주택이 들어서 있는 대지의 통행로로 사용하기 위하여 개설된 도로임이 명백하고 피고도 이 사건 토지가 그와 같은 용도로 개설되어 있는 사실을 이미 알고 소외 1 소유의 인근 토지를 경락할 때 이 사건 토지를 함께 경락한 것이므로 피고로서는 원고가 종전과 같이 이 사건 토지를 통행로로 사용하는 것을 수인할 의무가 있고 이 사건 토지의 일부 또는 전부에 대한 사용수익권을 배타적으로 행사할 수는 없어 이 사건 토지 전부에 대한 원고의 통행권은 계속 인정되어야 할 것인데도 원심은 위와 같은 사유는 이 사건 토지의 특정 승계인인 피고에게는 대항할 수 없다는 형식논리로 원고의 청구를 배척하였으니 이는 위법이라는 것이다.

그러나 피고가 소외 1 소유인 인근 토지를 경락받을 때 이 사건 토지를 함께 경락받은 사실만으로 원고가 이 사건 토지 전부를 통행로로 사용하는 것을 승낙하였다고는 볼 수 없고, 결국 원고가 주장하는 위 통행권은 민법 제220조 에 규정된 분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우의 주위통행권으로 보아야 할 것인데 무상주위통행권에 관한 민법 제220조 의 규정은 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용하고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정 승계인에게는 적용되지 않는다 는 것이당원의 견해이다( 1990.8.28. 선고 90다카10091,10107 판결 ; 1985.2.8. 선고 84다카921,922 판결 각 참조).

원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고가 피통행지라고 주장하는 이 사건 토지는 원래 분할자인 소외 1의 소유였으나 1975. 경 분할되고 1978.2.20. 피고가 이를 경락하였다는 것이므로 포위된 토지소유자인 원고는 피통행지의 특정승계인으로서 현재의 소유자인 피고에 대하여 이 사건 토지 전부를 원고 소유 대지의 통행로로 사용함을 주장할 수는 없음이 명백하다.

위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이 점 논지 이유없다.

제2점에 대하여,

소론은 소외 1이 1975. 경 포항시 (주소 1 생략) 대 220.8평을 각 분할하면서 이 사건 토지는 위 분할로 인하여 공로에 접할 수 없게 된 대지상의 주택 소유자들을 위하여 공로로 통하는 도로에 제공하고자 당시 시행되던 건축법에 따라 공로에 접한 도로폭을 3미터로 정하여 분할한 것이므로 이 사건 토지는 강행법규인 건축법에 따라 막다른 골목 안의 건축물의 방화 및 방재와 주민의 안전을 위하여 개설되었던 도로인 것이어서 원고로서는 이 사건 토지를 통행할 반사적 이익 내지 관행통행권이 있다 할 것인데, 만일 이 사건 토지의 원래의 도로폭 3미터가 원심판시와 같이 1.5미터로 좁아진다면 골목 안의 대지소유자인 원고로서는 주택의 증·개축은 물론 기타 대수리도 할 수 없게 되는 것인데도 불구하고 원심이 만연히 원고에게는 통행에 필요한 최소한도의 통행권이 있을 뿐이라고만 판단하여 원고의 통행권 내지 생활이익권(인격권)에 대한 주장을 배척한 것은 결국 강행법규인 건축법의 법리를 그르친 판단일 뿐 아니라 원고의 주장사실을 판단하지 아니한 위법이 있다는 것이다.

민법 제219조 , 제220조 에 규정된 주위토지통행권은 상린관계에 기하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 포위된 토지 소유자의 공로로의 통행을 위하여 특별히 인정하려는 것이므로 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 포위된 토지 소유자가 건축법상 증·개축을 하지 못하게 될 염려가 있다는 등의 사정보다는 오히려 피통행지 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 더 고려되어야 할 것이다.

또한 소론과 같이 건축법에 건축과 관련하여 도로에 관한 폭 등의 제한규정이 있다 하더라도 이는 건물신축이나 증·개축허가시 그와 같은 범위의 도로가 필요하다는 행정법규에 불과할 뿐 위 규정만으로 당연히 원고에게 그 반사적 이익으로서 건축법에서 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 바로 생긴다거나 주위토지의 특정승계인인 피고에게 위 행정법규의 제한을 수인해야 할 사법상의 의무를 승계한다 할 수는 없는 것이다.

원심이 이 사건 주위통행로의 폭을 정함에 있어 구체적으로 건축법 등과 관련하여 설시하지는 아니하였으나 위와 같은 견해에 입각하여 원고 소유의 대지 및 건물에서 일상생활을 영위하기 위하여 사람이 출입하고 물건을 운반하는 등의 통행을 위해서는 통로입구의 폭을 통로의 중간폭인 150센티미터 정도 유지하면 된다고 판시한 것이어서 이는 이 사건에 있어서의 주위토지통행권의 성질에 비추어 정당하고(또 이것이 이 사건 환송판결의 취지이기도 하다), 거기에 소론과 같은 건축법의 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다할 수 없다. 논지 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.