1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 1964.12.31. 분할전 (주소 1 생략) 대지 176평을 매수하여 1966.3경 그 지상에 원고 주장의 주된 건물인 주가 1동 건평 21평8홉 및 부속 건물인 제1호 내지 제4호(1호주가 건평 9평3홉, 2호창고 건평 8평7홉, 3호창고 건평 4평2홉, 4호 영업소 건평 6평8홉)건물을 축조하여 그곳에서 거주하여 오다가 1976.12.19. 소외 1에게 위 대지중 분할 후의 (주소 2 생략) 대지 118평 및 동소 지상 주가 1동 건평 21평8홉을 매도하고 원고는 위 대지중 분할 후의 (주소 1 생략) 대지 56평 및 동지상 부속건물(1호 내지 4호)에서 종전의 부속건물 1호인 주가 1동 건평 9평3홉을 주된 주택으로 종전의 2, 3, 4호 건물을 부속건물로 하여 거주하여 오다가 1977.7.4. 소외 2에게 위 대지 56평 및 그 지상 건물 전부를 매도한 사실을 인정한 다음 소득세법 시행규칙 제6조 제2항 에 의하면 1주택을 2이상의 주택으로 분할하여 양도한 경우에는 먼저 양도하는 부분의 주택은 그 1세대 1주택으로 보지 아니한다고 규정하고 있어 원고의 전기 소외 1에 대한 본건 토지중 분할 후의 (주소 2 생략) 대 118평 및 동지상 건물 1동 건평 21평 8홉의 분할 매도는 위 시행규칙상의 제외례에 해당됨이 명백하여 1세대 1주택 양도의 경우가 아니라 할 것이고 다음 원고의 전시 제2의 매매행위(소외 2에 대한 양도)에 관하여 보건대, 소득세법시행령 제15조 제3항 에 의하면 주택의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일 지번상에 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다.

다만 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다고 규정하고 있는데 위 인정사실에 비추어 원고가 소외 2에게 양도한 건물의 내역을 살펴보면 등기부상 위 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 건물만 보더라도 주건물인 주택 1동이 건평 9평3홉인데 비하여 부속건물인 창고, 영업소등 주택이외의 목적으로 설치된 건물의 연건평이 15평 5홉으로서 주택의 면적보다 상회하고 있음이 명백하므로 위 주택 1동 건평 9평3홉과 소득세법시행령 제15조 제4항 의 정하는 바에 의거하여 산출한 위 주택 부수의 토지 35평을 제외한 위 부속건물 2동 및 간이토지 21평의 양도로 인한 소득은 소위 1세대 1주택의 범위에 속하지 아니한다고 판시하고 있다.

2. 소득세법시행령 (1976.12.31령 제8351호로써 개정된 것 까지) 제15조 제3항 에 보면 주택의 1부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일 지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다.

다만, 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다고 규정하고 있는 바, 원심이 확정한 바에 의하면 원고는 분할 전의 (주소 1 생략) 대지 176평을 소유하고 그 지상에 주가 1동 건평 21평8홉 부속건물 주가 1동 건평 9평3홉 창고1동 건평 8평7홉 창고 1동 건평 4평 2홉 및 영업소 1동 건평 6평 8홉을 건축하여 거주하였다는 것이니 위 규정에 따라 위 건물 5동 전체를 주택으로 보아 1세대 1주택에 해당된다 할 것이며 동 시행규칙 (1977.2.23 재무부령 제1233호로써 개정된 것 까지) 제6조 제2항 후단 에서 1주택을 2이상의 주택으로 분할하여 양도한 경우에는 먼저 양도하는 부분의 주택은 그 1세대 1주택으로 보지 아니한다고 규정하고 있으므로 원판시와 같이 원고가 위 (주소 1 생략) 대지 176평을 동소 (주소 1 생략) 대지 56평 및 (주소 2 생략) 대지 118평으로 분할하여 동 (주소 2 생략) 대지 118평과 그 지상 주가 1동 21평 8홉을 소외 1에게 매도함에 있어 얻은 양도소득에 대하여 과세함은 당연하다 하겠다. 그러나 위 시행령과 시행규칙을 종합 검토하면 1세대 1주택으로 보는 주택을 2이상의 주택으로 분할하여 양도하는 경우에 양도하고 남는 건물에 주택부분이 있는 한 먼저 양도한 부분에 대하여는 1세대 1주택으로 보지 아니하여 그 양도소득에 대하여는 양도소득세를 부과하는 것이나 그 남는 주택부분은 1세대 1주택으로 보아 이를 후일 양도할 때에는 주택과 비주택의 면적비율을 따지지 아니하고 양도소득에 대하여는 비과세로 하는 취지라고 해석되므로 본건 소외 2에게 양도한 토지 56평과 그 지상 건물의 양도에 대하여는 양도소득세를 부과할 수 없다고 하겠다.

그 이유는 본건과 같은 경우에 주택을 분할 아니하고 전체를 양도하였다면 전체의 양도소득에 비과세의 혜택을 받을 것을 분할하여 시기를 달리하여 양도하였다는 탓으로 본시 1세대 1주택의 범위에 속하는 부분도 비과세의 혜택을 받지 못한다는 결과가 되어 불합리하기 때문이다.

그러함에도 불구하고 이와 견해를 달리하여 분할 양도하고 남은 부분의 주택면적이 비주택의 면적보다 적다 하여 비주택 부분을 1세대 1주택의 범주에 속하지 아니 한다는 전제에서 주택 이외의 건물과 그 점유 비율의 토지에 대한 양도소득세를 부과한 피고의 본건 처분을 적법하다고 본 원심의 판단은 위법하다 고 아니할 수 없고 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점에서 논지 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.