나. 법원의 재판이 취소될 수 없는 경우 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분이 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)

다. 법원의 재판에 대한 헌법소원 심판청구가 부적법한 경우 그 심판청구를 전제로 한 헌법재판소법 제68조 제1항에 대한 헌법소원 심판청구의 권리보호이익이 있는지 여부(소극)

나. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 행정처분에 대하여도 청구할 수 있는 것이나 그것이 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분인 경우에는 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 심판이 가능한 것이고 이와 달리 법원의 재판이 취소될 수 없는 경우에는 당해 행정처분 역시 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다.

다. 이 사건 대법원판결에 대한 헌법소원 심판청구를 부적법하다고 하여 각하하는 이상 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분에 대한 헌법소원 심판청구도 권리보호이익이 없어 부적법하다.

재판관 조승형의 반대의견

‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원공권력작용에 대한 소원(간접적인 재판에 대한 소원)은 명백히 구분하여야 할 것이므로 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상이 된다. 즉, 행정처분은 공권력인 입법·행정·사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로서 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해 받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다. 또한 헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분 자체의 위헌·위법성이 재판의 전제가 된 경우만을 규정하고 있으므로 그 경우를 제외하고는 처분 자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원이 모두 가능하다. ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없으며, 헌법재판소의 원행정처분취소·공권력불행사위헌확인 결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하므로 ‘기판력의 본질’과 ‘원행정처분에 대한 헌법재판소의 취소·위헌확인결정’이 서로 충돌하는 것은 아니다.

재판관 이영모의 반대의견

법원은 위헌인 법률에 대한 위헌법률심판제청의 의무를 부담함을 전제로 법률에 대한 합헌적인 해석권만을 가지고 있으므로, 위헌인 법률을 합헌으

로 해석하여 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판도 헌법소원 심판대상으로 삼아야 하고, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 위헌인 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다.

헌법재판소법 제68조 제2항

구 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 단서

헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 등, 공보 28, 481

나. 헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 등, 공보 28, 481

재판관 조승형의 반대의견

헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842

헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 등, 공보 28, 481

재판관 이영모의 반대의견

헌재 1992. 6. 26. 90헌마73 , 판례집 4, 429, 433

헌재 1995. 11. 30. 94헌바40 등, 판례집 7-2, 616

헌재 1998. 4. 30. 92헌마239 , 공보 27, 378,

청구인들 대리인 변호사　김백영

가. 사건의 개요

(1) 청구인들은 1988. 9. 23. 산업기지개발공사로부터 창원시 ○○동 18 대 753제곱미터와 같은 동 20 대 12,470제곱미터 중 각 125/1000지분(이하 이 사건 각 토지라 한다)을 각 취득하여 1989. 4. 20. 청구외 김○태에게 각 양도하였는데, 북부산세무서장은 구 소득세법(1982. 12. 21. 법률 제3576호로 개정되고 1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제4항 단서, 그 시행령(1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 개정되기전의 것, 이하 같다) 제170조 제4항에 따라 청구인들이 이 사건 각 토지를 취득하여 1년 이내에 양도하였음을 이유로 실지거래가액에 의한 양도차익을 산정하여 1992. 8. 1. 청구인들에게 이 사건 각 토지를 양도함에 따른 1989년도 귀속 각 양도소

득세 금 105,483,160원 및 각 방위세 금 21,096,630원을 각 부과고지하는 처분을 하였다.

(2) 청구인들은 북부산세무서장의 위 양도소득세 등 부과처분에 대하여 심사청구 및 심판청구의 전심절차를 거쳐 부산고등법원(93구2865호)에 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 기각되었고, 다시 대법원(94누6178호)에 상고하였으나 1995. 1. 24. 기각되었다.

(3) 이에 청구인들은 1995. 3. 8. 우리재판소에 북부산세무서장의 위 양도소득세 등 부과처분과 대법원의 위 상고기각판결이 청구인들의 기본권을 침해한 것으로서 위헌이므로 취소되어야 하고, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는”부분도 위헌이라고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

따라서 이 사건 심판의 대상은 대법원의 위 상고기각판결과 북부산세무서장의 위 양도소득세 등 부과처분의 위헌여부 및 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중“법원의 재판을 제외하고는”부분의 위헌여부이며, 위헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 내용은 다음과 같다.

헌법재판소법 제68조(청구사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

2. 청구인들의 주장과 국세청장의 의견요지

가. 청구인들의 주장

(1) 대법원의 위 상고기각판결은 북부산세무서장의 청구인들에 대한 양도소득세 등 부과처분이 적법하다고 본 원심판결을 그대로 유지하고 청구인들의 상고를 기각하였으나, 위 원심판결은 청구인들이 이 사건 각 토지를 취득하면서 정당하게 지출한 소개비를 취득부대비용으로 인정하지 아니한 잘못이 있고, 더구나 위 양도소득세 등 부과처분은 헌법재판소의 1995. 11. 30.자 94헌바40 등 결정에 의하여 사실상 위헌으로 선고된 바 있는 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제1호 및 제2호에 따라 부과된 것이어서 위법한 것이므로, 결국 대법원의 위 상고기각판결은 청구인들에게 헌법상 보장된 평등권, 재판청구권을 침해한 것으로서 취소되어야 한다.

(2) 북부산세무서장의 양도소득세 등 부과처분은 소개비를 취득부대비용으로 인정하지 아니한 채 위헌무효인 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제1호 및 제2호를 적용하여 부과한 것으로서 청구인들의 평등권, 재산권을 침해하고 조세법률주의에 위반되므로 취소되

어야 한다.

(3) 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 헌법소원의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있으나 이는 청구인들의 평등권, 적정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것으로서 위헌이다.

나. 국세청장의 의견

조세부과처분이 법원의 재판을 거쳐 확정된 경우에는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 법원의 재판 자체는 물론이고 그 재판의 대상이 되었던 조세부과처분도 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 것이므로 청구인들의 이 사건 심판청구는 각하되어야 하고, 가사 그렇지 않다 하더라도 양도소득세 등 부과처분에 있어서 소개비를 취득부대비용으로 인정할 것인가의 여부는 법관이 증거에 의하여 판단할 사실인정의 문제일 뿐 그것이 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수는 없으므로 청구인들의 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다.

3. 판　단

먼저 청구인들의 이 사건 심판청구가 적법한 것인가에 관하여 본다.

가. 우선 대법원의 상고기각판결에 대한 취소를 구하는 심판청구부분에 관하여 보건대, 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있으나 그것이 ‘법원의 재판’인 경우에는 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우가 아닌 한 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842). 그런데 이 사건에서 청구인의 주장 중의 하나는 대법원의 위 판결이 소개비를 취득부대비용으로 인정하지 아니한 것이 잘못이라는 것이나 이는 단순히 사실관계를 다투는 것에 불과하고, 다른 하나는 헌법재판소의 결정으로 위헌무효가 된 구 소득세법 제23조 제4항 단서 및 제45조 제1항 제1호 단서에 근거한 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제1호 및 제2호를 적용하여 부과된 양도소득세 등을 적법하다고 본 것은 기본권을 침해한 것이라고 주장하나 대법원의 위 판결은 1995. 1. 24.에 선고되었고 청구인들이 주장하는 헌법재판소의 94헌바40 등 결정은 1995. 11. 30.에 선고되었던 것으로 헌법재판소의 위 결정은 장래효(將來效；헌법재판소법 제47조 제2항 참조)만이 있을 뿐이므로 대법원이 위 법을 적용하였다 하더라도 그것이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에 해당한다고 볼 수도 없고, 따라서 대법원의 위 판결은

헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다 할 것이므로 청구인들의 이 부분 심판청구는 부적법한 것이다.

나. 다음으로 북부산세무서장의 양도소득세 등 부과처분에 대한 취소를 구하는 심판청구부분에 관하여 보건대, 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 행정처분에 대하여도 청구할 수 있는 것이나 그것이 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분인 경우에는 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 심판이 가능한 것이고 이와 달리 법원의 재판이 취소될 수 없는 경우에는 당해 행정처분 역시 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 등 참조). 그런데 앞에서 본 바와 같이 양도소득세 등 부과처분을 심판의 대상으로 삼았던 대법원의 상고기각판결이 헌법소원심판의 대상이 될 수 없어서 위 판결이 취소될 수 없으므로 위 양도소득세 등 부과처분 또한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다 할 것이고, 따라서 그에 대한 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 역시 부적법한 것이다.

다. 다음으로 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분의 위헌확인을 구하는 심판청구부분에 관하여 보건대, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 위헌여부에 관련하여서는 우리 재판소가 위 96헌마172 등 결정에서 이미 한정위헌으로 선고하였고 청구인들이 취소를 구하는 대법원의 상고기각판결 및 북부산세무서장의 양도소득세 등 부과처분이 헌법소원심판의 대상으로 될 수 없는 것이어서 부적법함은 앞에서 본 바와 같으므로, 청구인들이 애당초 심판의 대상이 되지 아니하는 위 판결 및 처분에 대한 위헌확인을 구하기 위하여 다시 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 부분의 위헌확인을 구하는 것은 결국 권리보호의 이익이 없다 할 것이므로 이 부분 심판청구 또한 부적법한 것이다.

4. 결　론

그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 이 사건 심판청구 중 양도소득세 및 방위세 부과처분취소 청구부분에 관하여 아래 5.와 같은 재판관 조승형의 반대의견과 아래 6.과 같은 재판관 이영모의 반대의견이 있는 외에는 관여재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 조승형의 반대의견

나는 우리재판소가 1998. 5. 28.에 선고한 91헌마98 ,

93헌마253 (병합)사건에서 행정처분은 공권력인 입법·행정·사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다는 취지의 반대의견을 상세하게 밝힌 바 있으므로 다수의견 중 양도소득세 및 방위세 부과처분취소 청구부분에 대한 각하의견에 대하여 여전히 반대한다. 그 이유는 위 사건의 반대의견을 그대로 인용하며 그 요지는 다음과 같다.

가. 헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원 공권력작용에 대한 소원(간접적인 재판에 대한 소원)을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있고, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우’라 하여 ‘행정소송법에 구제절차가 있는 경우’를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다.

나. 다수의견이 헌법소원의 대상이 되는 행정작용 중에서 행정처분을 제외시키는 논거로 헌법 제107조 제2항 규정, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 불인정 판례(1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842) 및 기판력문제 등을 들고 있으나 이는 다음과 같이 모두 부당한 주장이다.

(1) 헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌·위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다고 할 것이며, 우리재판소가 이미 명령·규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판의 대상이 된다는 판례를 확립하고 있으므로 위 헌법조항에 병렬적으로 열거된 ‘처분’의 경우도 명령·규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다.

(2) 다수의견은 우리재판소가 선고한 위 96헌마172 등 사건의 결정에서 원행정처분에 대한 헌법소원청구를 받아 들여 이를 취소한 것은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고 이와는 달리 법원의 재

판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이라 하여, 원행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용과 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것으로서 결국 원칙적으로 배제된 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이라고 주장한다.

그러나 ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, “재판을 제외하고는” 이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없으며, 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라고 유추해석을 할 수도 없다. 이 점은 비교법적으로도 충분히 논증된다.

또한 위 사건 결정의 판시취지는 결코 다수의견이 지적한 바와 같은 취지가 아니다. 즉 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판만이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐, 이러한 경우가 아닌한 법원의 재판에 대한 헌법소원은 허용되지 아니한다는 취지로써, 그 재판자체까지 취소할 것을 청구하는 경우에 한하여 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되는 것이라는 취지가 아니다.

(3)헌법재판소의 원행정처분취소·공권력불행사위헌확인 결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하므로 ‘기판력의 본질’과 ‘원행정처분에 대한 헌법재판소의 취소·위헌확인결정’이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다.

이는 법원의 확정재판의 취소(예컨대 재심)에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를바 없다.

다. 이상과 같이 다수의견 중 위 부분은 부당하고 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 심판청구 중 양도소득세 및 방위세 부과처분취소 청구부분은 적법하여 본안판단을 하였어야 마땅하다.

6. 재판관 이영모의 반대의견

다수의견이 이 심판청구를 부적법하다고 각하하는이유는, 이 사건 재판의 전제가 되는 심판대상 법률조항이 위헌이라고 할지라도 헌법재판소법(이하 “법”이라 한다) 제41조 제1항의 위헌제청사건과 법 제68조 제2항의 헌법소원사건으로 우리재판소에 계류되지 않는 한 법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구로서는 구제를 받을 수 없다는 데 있다.

이 심판대상인 당해 재판에서 문제가 되는 조세부과처분의 근거가 된 법률조항은 구 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 단서로서 헌법재판소가 1995. 11. 30. 선고한 한정위헌결정 사건( 94헌바40 등, 판례집 7-2, 616)의 심판대상 법률조항과 같은 것이다.

나는, 우리재판소가 1998. 4. 30. 선고한 92헌마239 결정에서 법원의 재판에 대한 헌법소원 심판대상의 허용범위에 관하여 다수의견과는 달리 반대의견을 개진 하였다. 위 결정에서 “헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 위헌인 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반되고, 대법원의 판결도 청구인의 기본권을 침해한 것이므로 위헌임을 확인한다”라는 결정을 하는 것이 옳다는 견해를 밝혔는 데 그 요지는 아래와 같다(재판관 이영모의 반대의견, 공보 27, 378, 381).

헌법의 본질은 국가권력을 제한하고 그것을 통하여 인권을 보장하는 데 있다. 우리 헌법이 헌법재판소에 헌법소원심판권과 위헌법률심판권을 준 것은 기본권이 공권력에 의하여 침해되는 경우에 이를 구제하고 위헌의 법질서를 배제하여 헌법을 정점으로 하는 법체계의 정합성(整合性)을 확보하려는 데 있다.

헌법 제101조 제1항은 “사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다”고 규정하는 한편, 제111조 제1항 제1호는 ‘법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판’은 헌법재판소에서 관장하도록 정하고 있다. 그리고 제107조 제1항에서는 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다”라고 규정하여, 구체적 규범통제 수단인 헌법재판소의 위헌법률심판권을 구체화하고 있다. 헌법 제111조 제1항 제1호와 제107조 제1항은 법률의 위헌여부 심판에 대한 법원의 제청신청이 헌법적인 의무임을 명시하고 있는 반면, 당해 재판의 당사자에게 법률의 위헌여부에 관하여 주장할 의무를 지우거나 위헌법률심판제청신청을 할 의무를 우리 헌법에서는 전혀 예정하지 아니하고 있다.

법원은 재판을 함에 있어서 사실인정 및 평가, 관계 법률의 해석(법률에 대한 합헌적인 해석도 포함)과 개별사례에서의 적용에 관하여는 독립하여 스스로 판단할 수 있다(헌재 1992. 6. 26. 90헌마73 , 판례집 4, 429, 433). 그런데 재판의 전제가 되는 위헌인 법률을 헌법재판소에 직권으로 제청하지 아니하고, 그 법률을 합헌이라고 스스로 판단한 다음 이를 적용하여 재판하는 경우가 생기게 된다. 그러나 헌법은 위헌인 법률을 합헌으로 판단할 수 있는 권한을 법원에 부여한 바 없기 때문에 그러한 법원의 재판은 헌법에 위반되는 위법한 재판이라고 할 수밖에 없다.

나는, 법 제68조 제1항에 의한 이 청구를 다수의견처럼 그냥 각하할 것이 아니라 반드시 본안판단을 하여 재판의 전제가 되는 법률에 대한 위헌여부를 판단하고 법원의 재판 또한 헌법소원심판대상으로 삼아야 한다고 생각한다. 그 이유는,

첫째, 이 사건의 경우 재판의 전제가 되는 법률이 위헌임에도 불구하고 헌법적인 의무를 지고 있는 법원은 위헌여부를 헌법재판소에 제청하지 아니한 채 합헌으로 해석하여 패소판결을 하였다. 이 심판청구를 법 제68조 제2항의 소원사건이 아니므로 본안판단을 하지 않고 눈을 감는 다수의견의 견해는, 청구인이 입게 되는 재산권 침해의 불이익은 오로지 청구인 자신의 귀책사유라고 판단하는 셈이 된다. 그리고 법 제68조 제1항 본문은 청구인의 이 심판청구권, 즉 헌법상의 재판청구권 행사를 합리적인 이유없이 제한한 위헌성이 있는데도 이를 묵인하여 결과적으로 위헌인 법률을 합헌으로 해석한 법원의 위법한 판결로 인한 재산권침해를 구제하지 아니하였다는 비난도 받게 된다. 이와 같은 다수의견의 견해는 기본권이 공권력에 의하여 침해되는 경우 이를 구제하려고 헌법소원제도를 따로 둔 헌법의 해석상 도저히 수긍할 수 없다.

둘째, 법 제68조 제1항 본문에서 법원의 재판을 제외한다는 것은 위헌인 법률을 합헌으로 해석한 법원의 재판을 헌법재판소의 위헌법률심판과 헌법소원심판대상에서 제외하는 방패막이로 사용하도록 규정한 것이 아니다. 법원이 법률에 대한 합헌적인 해석을 함에 있어 헌법에서 주어진 권한을 벗어난 판단을 할 수 있고 이와 같은 위헌인 법률을 합헌으로 해석·적용한 법원의 재판이 아무런 견제도 받지 않는다면 헌법재판소가 지향하는 헌법질서의 수호·유지와 기본권보장수단인 헌법소원은 허울좋은 구두선(口頭禪)에 그치게 된다.

셋째, 위헌인 법률을 합헌으로 해석한 법원의 재판은 그 법률을 합헌·유효한 것으로 믿는 법원 기타 국

가기관 및 지방자치단체로 하여금 그 법률을 거리낌 없이 적용하게 함으로써 기본권 침해행위 또한 끊임없이 반복되는 것이다. 헌법재판소는 헌법에 위반되는 법원의 법률해석과 위법한 재판을 방치하기보다는 잘못을 바로잡는 것이 헌법상의 기본권보장 이념에도 걸맞는 것이다.

헌법소원심판을 제한하는 법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’을 다수의견처럼 96헌마172 등 결정에서 밝힌 예외적인 경우에만 한정하여 심판대상으로 허용할 것인지, 그렇지 아니하면 위헌인 법률을 합헌으로 해석한 법원의 재판 자체도 심판대상으로 허용할 것인지의 여부는 결국 헌법소원에 대한 가치판단에 맡겨져 있는 것이다. 헌법 제111조 제1항 제5호의 ‘법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판’이라는 위임에 의하여 만들어진 법 제68조 제1항 본문의 법원의 재판을 ‘제외’한다는 의미를 문면(文面)에 억매인 해석을 할 것인지, 그렇지 아니하면 청구인에게는 헌법 제27조 제1항의 재판청구권이 보장되어 있고, 당해사건의 재판을 담당한 법원에 대하여는 헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호에서 위헌법률제청에 대한 헌법적인 의무를 지우고 있는 점에 비추어 법원의 재판을 ‘제외’한다는 뜻을 좁혀서 새길 여지가 있는지에 대한 헌법의 해석에 관한 선택의 문제라고도 말할 수 있다.

결론적으로, 법 제68조 제1항 본문의 ‘제외’를 위헌인 법률을 합헌으로 해석한 법원의 재판까지도 헌법소원 심판대상에서 제외하는 것이 옳다는 다수의견의 견해는 그 재판으로 인하여 기본권의 침해를 받은 자의 헌법상 재판청구권을 합리적인 이유없이 제한하는 해석으로 보지 않을 수 없다.

그러므로 청구인들의 이 심판청구는 부적법하다고 각하할 것이 아니라 본안에 들어가서 판단하는 것이 옳다고 생각하므로, 다수의견에 반대하는 것이다.

정경식(주심) 고중석 신창언 이영모 한 대현