소송대리인 법무법인(유한)태평양

담당변호사 장상균 외 1 인

1. 상고 이유 제 1 점에 대하여 원심 은 , 그 판시 와같은 이유로 이 사건 병원은 비의료인인 소외인이 의사인 원고 등 의 명의 를 순차 로차용하여 개설한 것이고, 원고는 소외인이 이 사건 병원의 개설자라는 사실 을 알고 있었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단 에 상고이유 주장과 같이논리와 경험의 법칙에 반하여자유심증주의 의한계 를 벗어난 잘못이 없다.

2. 상고 이유 제 2 , 3점 에 대하여

가. 구 국민 건강 보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부 개정되기전의 것, 이하 ' 구 국민 건강 보험법'이라고 한다)에 의하면, 요양기관은 가입자 등에게 요양급여를 실시 하고 국민 건강 보험공단(이하 '공단'이라고 한다)에 요양급여비용의 지급을 청구하며 , 공단 은 요양 급여비용을 요양기관에 지급한다(제39조, 제43조). 공단은 사위 기타 부당한 방법 으로 보험 급여비용을 받은 요양기관에 대하여 그 급여비용에 상당하는 금액 의 전부 또는 일부를 징수하고(제52조 제 1항), 이를 납부하지 아니하는 때에는 국세체납 처분 의 예 에 의하여 징수할 수 있다(제70조 제 1항, 제3항). 그리고 구 국민 건강보험법 제40조 제1항 제 1호 에 의하면, 요양급여는 '의료법 에 의하여 개설 된 의료기관'에서 행하여야 하는데, 구 의료법(2007.4. 11.법률 제8366호로 전부 개정 되기 전의것, 이하'구 의료법'이라고 한다) 제30조 제2항, 제53조 제 1항 제2 호 , 제 66 조 제 3 호 ,제69조에 의하면, 의료기관 개설자격은 의사 등으로 한정되고, 의료 기관 의 개설 자격 이없는 자가 의료기관을 개설하는 것은 엄격히 금지된다.

위 각 규정 의 내용과 체재 등에 비추어 보면, 의료기관을 개설할 수 없는 자가 개설한 의료기관 은 국민 건강보험법상 요양기관 이 될 수 없지만, 이러한 의료기관이라 하더라도 요양 기관 으로서요양급여를 실시하고 그 급여비용을 청구한 이상 구 국민건강보험법 제 52 조 제 1 항 에서 정한 부당이득징수 처분의 상대방인 요양기관 에 해당한다고 보아야 하고 , 이러한 의료기관 이 요양급여비용을 청구하는 것은 '사위 기타 부당한 방법'에 해당 한다.

나. 원심 은 , 비 의료인 소외인 이 개설한 이 사건 병원에 지급된 요양급여비용은 부당이득 징수 처분 의 대상이 된다고 판단하였다. 이러한 원심 판단 에 구 국민건강보험법상 부당 이득 징수 에 관한법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 상고 이유 제 4 , 5점 에 대하여

가. 어느 행정 행위가 기속행위인지 재량행위인지는 당해 처분의 근거가 되는 규정 의의 체재 · 형식 과 그문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성,당해 행위 자체 의 개별적 성질과 유형 등 을 모두 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다. 재량행위 에 대한 사법 심사는 행정청의 재량에 기초한 공익 판단의 여지를 감안하여 법원 이 독자적인 결론 을 내리지 않고 해당 행위에 재량권 일탈 ·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고 , 사실 오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등 이 그 판단기준이 된다(대법원 2018. 10. 4. 선고 2014두37702 판결 등 참조).

처분 의 근거 법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단 에 일정한 재량을 부여하였는데도 , 행정청 이 자신에게재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익 과그로써 처분 상대방 이입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량하지 않은 채처분 을 하였다면 , 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당 처분 을 취소 하여야 할위법사유가 된다(대법원 2016.8. 29.선고 2014두45956 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고2017두38874 판결 등 참조).

비례 의 원칙 은 법치국가 원리에서 당연히 파생 되는헌법상의 기본 원리로서, 모든 국가작 용 에 적용 된다 ( 헌법재판소 1992. 12.24. 선고92헌가8 결정 참조). 행정목적을 달성 하기 위한 수단 은그 목적달성 에 유효·적절하고, 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이 어야 하며 ,아울러 그 수단 의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서 는 안 된다 ( 대법원 1997.9.26. 선고 96누10096 판결 참조). 특히 처분상대방 의의무 위반 을 이유로한 제재처분의 경우 의무위반 의 내용과 제재처분의 양정(量 定) 사이에 엄밀 하게 는 아니더라도 전체적으로 보아 비례 관계가 인정되어야 하며, 의무위반의 내용 에 비하여 제재처분 이 과중하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우에는 재량권 일탈 · 남용 에해당하여 위법하다고 보아야 한다(대법원 2019.9.9.선고 2018두48298 판결 등 참조).

나. 구 국민 건강 보험법 제52조 제 1항 은 '공단 은 사위 기타 부당한 방법으로보험급여를 받은 자 또는 보험급여비용을 받은 요양기관에 대하여 그 급여 또는 급여비용에 상당하는 금액 의 전부또는 일부를 징수한다.'고 규정하여 그 문언상 일부 징수가 가능함을 명시 하고 있다.위 조항은 요양기관이 부당한 방법으로 급여비용을 지급청구하는 것을 방지 함으로써 바람직한 급여체계의 유지를 통한 건강보험 및 의료급여 재정의 건전성 을 확보 하려는데 입법 취지가 있다(헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2010헌바375 결정 참조 ). 그러나요양기관으로서는 부당이득징수로 인하여 이미 실시한 요양급여 에 대하여 그 비용 을 상환 받지 못하는 결과가 되므로 그 침익적 성격이 크다.

한편 , 구 의료법 제30조 제2항이 금지하는 '비의료인의 의료기관 개설행위'는 비의료인 이 의료기관 의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달 , 운영 성과 의 귀속 등 을 주도적으로 처리하는 것을 의미한다(대법원 2018. 11.29. 선고 2018도10779 판결 참조). 즉, 의료인인 개설명의인은 개설자에게 자신의 명의 를 제공 할 뿐 의료기관의 개설과 운영에 관여하지 않으며, 그에게 고용되어 근로 제공 의대가 를 받을 뿐 의료기관 운영에 따른 손익이 그대로 귀속되지도 않는다. 이 점을 반영 하여 구 의료법 은제 30조 제 2항 위반행위의 주체 인 비의료인 개설자는 5년 이하의 징역 또는 2 천만 원이하의 벌금에 처하도록 규정한 반면, 의료인인 개설명의인은 제69 조 에서 ' 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 자'로서 300 만 원 이하 의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이상 에서 살펴 본위 각 법 규정의 내용, 체재와 입법 취지, 부당이득 징수의 법적 성질 등 을 고려할 때, 구 국민건강보험법 제52조 제1항이 정한 부당이득징수는 재량 행위 라고 보는 것이 옳다. 그리고 요양기관이 실시한 요양급여 내용과 요양급여 비용 의 액수 , 의료기관 개설·운영 과정에서의 개설명의인의 역할과 불법성의 정도, 의료기관 운영 성과 의 귀속 여부와 개설명의인이 얻은 이익의 정도, 그 밖에 조사에 대한 협조 여부 등 의 사정 을 고려하지 않고 의료기관의 개설명의인을 상대로 요양급여비용 전액을 징수 하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 비례의 원칙에 위배된 것으로 재량권을 일탈 · 남용한 때에 해당한다고 볼 수 있다.

다. 그런데도 원심은, 위와 같은 사정들을 심리하지 않은 채, 개설명의인에 대하여 요양 급여 비용 전액 을징수한 이 사건 각 처분이 비례의 원칙이나 과잉금지의 원칙 에 위배 되지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 비례의 원칙, 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리 를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점 을 지적하는 원고의 상고 이유 주장 은이유 있다.

4. 결론

그러므로 원 심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 , 관여 대법관의 일치된 의견으로주문과 같이판결한다.

주 심 대법관 권순일

대법관 이기택

대법관 김선수