[2] 사해행위에 해당하는 법률행위가 어느 시점에서 있었는지 여부의 판단 방법

[3] 사해행위 취소소송에서 가액배상에 의한 원상회복청구가 인정되기 위한 요건인 ‘원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우’의 의미

[4] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위취소의 범위와 원상회복의 방법

1. 상고이유 제1, 2, 4점에 대하여

가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결 등 참조). 그리고 어느 시점에서 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는가를 따짐에 있어서는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 이를 판정하여야 할 것이고, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되, 다른 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없다 ( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조).

원심은 그 채용증거에 의하여 원심판결 별지목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 지하상가’라고 한다)에 관하여 대구지방법원 북대구등기소 2002. 10. 17. 접수 제66159호로 경료된 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)의 원인된 법률행위를 피고와 주식회사 경인주택(이하 ‘경인주택’이라고 한다) 사이에 2002. 10. 15. 체결된 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라고 한다)으로, 위 부동산에 관하여 같은 등기소 2003. 1. 23. 접수 제4348호로 경료된 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다)의 원인된 법률행위를 피고와 경인주택 사이에 2002. 10. 17. 체결된 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)으로 인정하고, 이 사건 매매예약 당시를 기준으로 경인주택의 적극재산을 산정하였으며, 이 사건 매매예약 및 매매계약이 사해행위에 해당하는지 여부를 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 이러한 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제3, 5점에 대하여

원심은 그 채용증거를 종합하여 인정되는 사정들, 즉 피고와 경인주택 사이의 2002. 3. 18.자 이 사건 약정은 단순한 담보제공약정이 아니라 사실상 경인주택의 경영권을 피고에 양도하는 내용이 포함된 계약인 점, 대출금채무에 대한 담보를 위하여 근저당권의 설정과 아울러 가등기까지 경료해 주기로 약정함으로써 추가대출이 예상된 점, 고율의 이자부담 아래 거액을 대출받으면서 대출사례금 명목으로 거액을 부당지출함으로써 채무를 부당하게 증가시켰고 그로 인하여 위 대출금 28억 원을 대출받을 때에는 적극재산과 소극재산의 차액이 약 3억 원에 불과할 정도로 재무구조를 악화시킨 점, 위 대출금 28억 원 중 약 7억 원에 대하여는 그 사용처를 알 수 없는 점, 이 사건 약정의 체결 후 추가로 부담하게 된 채무에 대하여 그 발생 원인을 알 수 없고 피고로부터 추가로 대출받은 8억 원의 사용처가 불명한 점, 최초의 대출일로부터 채 1년이 경과하기도 전에 대환대출의 형식으로 기존의 대출금 36억 원 및 이에 대한 이자를 모두 상환하고 새로이 39억 3천만 원을 대출받음으로써 피고로 하여금 대출에 따른 이자수입을 극대화한 점 등에 비추어 볼 때, 경인주택은 이 사건 매매예약 및 매매계약의 체결 당시에 그 법률행위가 일반채권자를 해한다는 사정을 알고 있었을 뿐만 아니라 이 사건 약정의 체결 당시에도 이 사건 약정에 기하여 이 사건 미분양 집합건물을 피고에 대한 대출금채무의 담보로 제공하여 근저당권을 설정하고 가등기까지 경료하여 주는 것은 물론 경영권까지 양도함으로써 이에 터잡아 추가대출 또는 부정대출이 이루어지고 고율의 금융비용이 증가하여 조만간 채무초과상태에 빠질 것이라는 사정을 예견하였다고 볼 수밖에 없어, 경인주택에게 사해의 의사가 있었다고 봄이 상당하다고 판시하여, 피고와 경인주택 사이의 2002. 3. 18.자 이 사건 약정이 이 사건 가등기의 원인된 법률행위임을 전제로 경인주택에게 사해의사가 없었다는 피고의 주장을 배척하고, 이 사건 매매예약 및 매매계약을 사해행위로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 법리 오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용될 수 없다.

3. 상고이유 제6점에 대하여

원심은, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 대구 북구 노원동3가 1022 공장용지 3,512.1㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 당초부터 그 지상 지하 3층, 지상 13층의 주상복합건물(이하 ‘이 사건 집합건물’이라고 한다)의 대지권의 목적으로 예정되어 있던 토지로서 이 사건 사업의 시행자인 경인주택의 소유였던 점, 비록 경인주택이 이 사건 토지를 경매낙찰자인 대부건설 주식회사(이하 ‘대부건설’이라고 한다)로부터 매수하는 형식으로 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하였으나 이 사건 사업의 시행자로서 이 사건 집합건물의 상당부분을 분양한 경인주택으로서는 이 사건 사업을 완료하기 위하여 반드시 이 사건 토지의 소유권을 취득하여야 할 처지였을 뿐만 아니라 실제로도 대부건설의 명의를 빌려 이 사건 토지를 낙찰받은 것이어서 이 사건 토지의 실질적인 낙찰자는 경인주택인 점, 이 사건 토지에 관하여 대부건설로부터 경인주택 앞으로 소유권이전등기가 경료될 당시(2002. 10. 11.)에 이 사건 토지에 관하여 그 시가를 초과하는 채무를 담보하기 위한 근저당권이 설정되어 있었으나, 이 사건 약정이 체결될 당시(2002. 3. 18.)에는 이 사건 토지가 담보하는 채무는 그 시가에 비하여 월등히 적었던 점, 이 사건 약정에는 28억 원의 채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지와 아울러 이 사건 집합건물에 대하여도 근저당권설정등기와 소유권이전청구권가등기를 경료하기로 하는 내용이 담겨 있었으나 건물에 관한 소유권보존등기가 경료되지 않아 이 사건 토지에 관하여만 먼저 근저당권설정등기와 소유권이전청구권가등기가 경료되었던 점, 이 사건 매매예약이 체결되기 이전에 이미 이 사건 토지에 관하여 경인주택 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 이 사건 지하상가에 관하여 집합건물등기가 이루어졌을 뿐만 아니라 이 사건 가등기 경료 전에 이 사건 지하상가의 대지권에 존재하던 기존의 근저당권이 모두 소멸하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 지하상가에 대한 대지권도 일반채권자의 공동담보가 되는 책임재산으로서 사해행위의 대상이 되었다고 봄이 상당하다는 이유로 원물반환이 아니라 가액배상이 인정되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.

채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바, 원래 채권자와 아무런 채권·채무관계가 없었던 수익자가 채권자취소에 의하여 원상회복의무를 부담하는 것은 형평의 견지에서 법이 특별히 인정한 것이므로, 그 가액배상의 의무는 목적물의 반환이 불가능하거나 현저히 곤란하게 됨으로써 성립하고, 그 외에 그와 같이 불가능하게 된 데에 상대방인 수익자 등의 고의나 과실을 요하는 것은 아니며, 여기서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다 ( 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 등 참조). 또한, 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하고, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다 ( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 , 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다18242 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 보면, 어느 복합건물의 대지권에 설정된 저당권설정등기를 말소함과 아울러 그 저당권과 동일한 피담보채무를 담보할 목적으로 그 건물에 담보 목적의 매매예약으로 인한 가등기를 설정한 후 그 가등기에 기하여 담보권실행의 방법으로 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고 이를 일정액으로 평가하여 채무금의 변제에 충당하는 것이 사해행위에 해당하는 경우에도 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 원물반환이 인정되지 아니하고, 가액배상만이 인정된다고 봄이 상당하다.

기록에 의하면, 2002. 10. 15. 당시 경인주택 소유의 이 사건 토지 상에 건축된 이 사건 집합건물 내의 각 상가, 아파트에 관하여 경인주택 앞으로 집합건물등기 및 소유권보존등기가 경료된 사실, 한편 2002. 10. 11. 이 사건 토지에는 피고를 근저당권자로 하는 2002. 10. 9.자 근저당권설정계약을 원인으로 하고, 대출액을 김정고, 이훈원, 이규식, 구일, 김금자, 황귀자에 대하여는 각 6억 원, 류미애에 대하여는 3억 3천만 원, 합계 39억 3천만 원으로 하여, 채권최고액이 채무자 김정고, 이훈원, 이규식, 구일, 황귀자의 경우 각 7억 2,000만 원, 채무자 김금자의 경우 7억 8,000만 원, 채무자 류미애의 경우 4억 2,900만 원, 채권최고액 합계 48억 9백만 원[= (7억 2,000만 원 × 5) + 7억 8,000만 원 + 4억 2,900만 원]의 7개의 근저당권설정등기가 경료되었던 사실(그 중 채무자 류미애, 김금자로 된 근저당권설정등기는 2003. 6. 9.자 해지로 2003. 6. 10. 말소되었다), 이 사건 지하상가에 관하여, 경인주택은 2002. 10. 17. 그 대지권에 관하여 설정된 위 근저당권을 모두 말소하고, 피고에 대한 위 대출금채무를 담보하기 위하여 같은 날인 2002. 10. 17. 피고 앞으로 이 사건 매매예약을 원인으로 하여 이 사건 가등기를 마쳐 주었으나, 근저당권설정등기는 경료해 주지 않은 사실, 그 후 피고는 2003. 1. 23. 이 사건 지하상가에 관하여 이 사건 가등기에 기하여 담보권실행의 방법으로 이 사건 매매계약을 원인으로 한 이 사건 이전등기를 마친 다음 2003. 4. 4. 이 사건 지하상가를 10억 2천만 원으로 평가하여 위 대출원리금의 일부 변제에 충당한 사실 등을 알 수 있다.

위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 사해행위는 이 사건 지하상가의 가액에서, 이 사건 토지에 설정되었던 위 근저당권의 피담보채무액 중 이 사건 지하상가 해당 대지권 부분만큼을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립하여 그 원상회복은 가액배상의 방법에 의하여야 할 것이므로, 원고로서는 채권자취소권을 행사할 수 있는 원고 자신의 피보전채권의 범위 내에서 위 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이라고 봄이 상당하다.

그럼에도 불구하고, 원심이 위 판시와 같이 이 사건 가등기 경료 전에 이 사건 지하상가의 대지권에 존재하던 기존의 근저당권이 모두 소멸하였다는 등의 이유로 그 사해행위 당시에 이 사건 지하상가가 일반 채권자들을 위한 일반재산으로 기능하고 있었다는 전제하에 가액배상의 방법과 그 범위에 관하여 필요한 심리를 생략한 채 이 사건 매매예약 및 매매계약 전부를 취소한 다음, 이 사건 지하상가를 원물로 반환할 것을 명한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 채권자취소권의 원상회복의 방법 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.