나.건축법을 위반한 위법건축물을 현실적으로 철거하여 청구인이 통행하는 도로의 폭을 넓혀야 할 구체적인 헌법상의 작위의무가 행정청에게 있는지 여부(소극)

한다고 주장하고 있는바, 청구인의 주장에 의하더라도 위 건축법시행령을 피청구인이 제대로 적용하였다면 청구인의 기본권침해가 발생하지 않았을 것이다. 따라서 위 건축법시행령 조항은 청구인의 기본권침해와 관련성이 없어 청구인의 법적 지위에 아무런 영향이 미치지 않아 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없다.

나.피청구인이 문제되는 위법건축물에 대하여 시정명령을 하고 이행강제금 부과를 예고하는 등 위법건축물을 완전히 방치하고 있다고 보기 어려우며, 피청구인은 위법건축물에 대하여 여러 사정을 종합하여 행정행위들 중 하나를 선택하여 조치할 수 있는 것이므로, 피청구인이 위법건축물들을 행정대집행 등의 방법을 통하여 철거하여 청구인이 통행하는 도로의 폭을 현실적으로 넓혀야 할 구체적인 작위의무가, 헌법의 명시적인 규정이나 법률로 구체화되어 있다거나 헌법 위임이나 헌법 해석상 발생하였다고 보기 어렵다.

나. 헌재 1991. 9. 16. 89헌마163 , 판례집 3, 505, 513

헌재 2001. 1. 18. 99헌마636 , 판례집 13-1, 129, 136

피청구인　보령시장

가.청구인은 보령 ○○동 154의 26 대지 및 지상 건물의 소유자로서 같은 동 163의 5 및 같은 동 154의 23 지상 각 건물 사이에 있는 관습상 도로를 유일한 통행로로 이용하고 있는 자로, 청구인은 위 154의 26 지상 건물을 건축할 당시에 건축법의 규정에 따라 도로를 확보하기 위하여 도로 중앙에서 3미터 후퇴하였다.

나.청구외 유○웅은 1989년 보령시장으로부터 건축허가를 받아 위 163의 5 지상에 건물을 건축하였고, 청구외 강○하는 1995. 5. 2. 보령시장으로부터 건축허가를 받아 위 154의 23 지상에 건물을 건축하였는데, 위 163의 5 지상 건물과 위 154의 23 지상 건물은 도로 중

앙에서 각 0.8미터만 후퇴한 채 건축되어 위 각 건물 사이에 있는 도로의 폭이 1.6미터밖에 되지 않는다.

다.청구인은 건축법 및 건축법시행령 제3조의3 등의 규정을 따르지 않고 “피청구인이 보령 ○○동 154의 23 및 같은 동 163의 5 지상에 있는 위반 건축물에 대한 철거 등의 조치를 하지 않고 있는 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)” 및 건축법시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 개정된 것) 제3조의3이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2005. 9. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판　단

이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살핀다.

가.건축법시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 개정된 것) 제3조의3 부분

청구인은 이 사건 헌법소원을 청구하면서 도로의 너비를 규정하고 있는 건축법시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 개정된 것) 제3조의3을 지키지 않고 있는 피청구인의 이 사건 부작위가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하고 있어서, 위 조항은 청구인의 기본권침해와 관련이 없다. 청구인의 주장에 의하더라도 건축법시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 개정된 것) 제3조의3을 피청구인이 제대로 적용하였다면 청구인의 기본권침해가 발생하지 않았을 것이기 때문이다.

따라서 청구인의 기본권침해와 관련성이 없어 청구인의 법적 지위에 아무런 영향이 미치지 않아 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없는 건축법시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 개정된 것) 제3조의3의 위헌확인을 구하는 심판청구는 부적법하다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368 , 판례집 11-1, 667, 673-674; 2004. 8. 26. 2002헌마302 , 공보 96, 887, 890 참조).

나. 이 사건 부작위 부분

(1)행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 게을리 하는 경우에 한하여 허용되고 이러한 작위의무가 인정되지 않는 경우의 헌법소원은 부적법한 청구가 되므로, 공권력의 부작위 때문에 피해를 입었다는 단순한 일반적인 주장만으로는 헌법소원으로서 부적법하다는 것이 우리 재판소의 확립된 결정례이다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163 , 판례집 3, 505, 513; 1994. 4. 28. 92헌마153 , 판례집 6-1, 415, 424; 1995. 5. 25. 90헌마196 , 판례집 7-1, 669, 677; 1996. 6. 13. 94헌마118 등,

판례집 8-1, 500, 509; 1998. 7. 16. 96헌마246 , 판례집 10-2, 283, 305; 1999. 11. 25. 98헌마456 , 판례집 11-2, 634, 640; 2001. 1. 18. 99헌마636 , 판례집 13-1, 129, 136; 2004. 2. 26. 2001헌마718 , 판례집 16-1, 313, 320 참조).

(2)청구인은 피청구인이 보령 ○○동 154의 23 및 위 163의 5 지상에 있는 위반 건축물에 대한 조치를 하지 않고 있어 기본권의 침해를 받는다고 주장한다. 이 사건 기록 및 헌재 2002. 4. 9. 2002헌마187 결정문에 의하면 피청구인이 1997. 12. 1. 보령 ○○동 163의 5 지상에 있는 건축물의 건축주 유○웅에 대하여 건축법 제37조 위반에 따라서 시정명령을 하고 이를 청구인에게 통지한 사실, 2000. 4. 1. 및 2000. 6. 10. 피청구인이 위 보령 ○○동 163의 5 및 154의 23 각 지상 건축물에 대하여 불법건축물로서 철거 등 시정명령을 하고, 시정하지 않을 경우 이행강제금을 부과할 예정임을 안내한 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 피청구인은 보령 ○○동 154의 23 및 163의 5 지상에 있는 건축법을 위반한 건축물에 대한 조치를 한 것으로 못 볼 바 아니고 비록 그 조치내용이 청구인의 기대에 미치지 못한다고 하더라도 이를 완전히 방치하고 있다고 보기는 어렵다.

(3)나아가 청구인의 주장과 같이 피청구인에게 위 보령 ○○동 154의 23 및 위 163의 5 지상에 있는 위반 건축물들을 행정대집행 등의 방법을 통하여 철거하여 청구인이 통행하는 도로의 폭을 현실적으로 넓혀야 할 구체적인 작위의무가, 헌법 위임이나 헌법 해석상 발생하였다고 보기 어려우며 피청구인에게 위와 같은 작위의무를 인정할 만한 헌법의 명시적인 규정도 찾을 수 없다.

다음으로 이 사건에서 과연 피청구인에게 헌법에서 직접 유래하는 청구인 주장의 작위의무를 부담시키는 법률규정이 구체적으로 규정되어 있는지의 여부에 관하여 살펴본다.

건축법 제69조 제1항에 따라 피청구인은 건축법을 위반하여 완공된 건축물에 대하여 건축주 등에 대하여 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있으며, 건축법 제74조 및 행정대집행법에 따라서 행정대집행할 수 있으며, 건축법 제83조에 따라서 이행강제금을 부과할 수 있다. 이에 따르면 피청구인은 건축법을 위반한 건축물에 대하여 여러 가지 행정행위 중 하나를 선택할 수 있는 것이며, 시정명령을 하고 이행강제금을 부과할 것인지 또는 행정대집행 등

을 통하여 현실적으로 위반 건축물을 철거할 것인지 여부는 피청구인이 여러 사정을 종합하여 결정할 사항으로 보여진다.

그러므로 피청구인이 보령 ○○동 154의 23 및 위 163의 5 지상에 있는 위반 건축물들을 행정대집행 등의 방법을 통하여 철거하여 청구인이 통행하는 도로의 폭을 현실적으로 넓혀야 할 구체적인 작위의무가 법률로 구체화되어 있다고 할 수 없다.

(4)그렇다면 이 부분 심판청구는, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사가 인정되지 아니하거나 피청구인에게 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사에 관한 헌법소원에 해당하여 부적법하다.

3. 결　론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.