대리인 변호사 김 대 호

가. 청구인은 1977. 4. 10. 총무처시행 5급 행정직 공무원시험에 합격하여 1977. 8. 22.부터 논산세무서 부가가치세과에서 행정서기보시보로 임용되어 근무하던 중 1977. 10. 25. 군에 현역입영하여 1980. 7. 24. 만기전역하였고, 1980. 8. 1. 복직하여 서울 강동세무서 등에서 근무하다가 1988. 2. 6. 사직하였다. 청구인은 1989. 5. 21. 피청구인이 시행한 제26회 세무사시험의 학과시험에 합격하였다.

나. 그런데 구 세무사법(1989. 12. 30. 법률 제4166호로 개정되기 전의 것) 제5조의2에 의하면 세무사시험에 응시하려는 자가 국세에 관한 행정사무에 통산 10년 이상 종사한 경력이 있는 자인 경우에는 실무시험을 면제하도록 규정하고 있었다. 청구인은 위와 같이 1977. 8. 22.부터 1988. 2. 6.까지 10년 5개월 이상 세무서에 근무하였음을 이유로 실무시험 면제신청을 하였으나, 피청구인은 위 10년 5개월 중 청구인의 군

복무기간을 제외하면 10년 미만이 된다는 이유로 이를 거부하여 부득이 1989. 7. 9. 실무시험에 응시하였으나 불합격하였다.

다. 이에 청구인은 서울고등법원에 위 불합격처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나(90구2002), 위 법원은 위 세무사법 제5조의2의 세무행정사무 종사기간은 실제로 세무행정사무에 종사한 기간만을 의미한다고 보아 1990. 12. 12. 청구기각판결을 선고하였고, 이에 불복하여 대법원에 상고하였으나(91누1035), 대법원도 1991. 11. 2. 같은 이유로 상고기각판결을 선고하였다. 청구인은 1991. 11. 22. 위 대법원 판결을 송달받고 1991. 12. 11. 위 불합격처분은 헌법 제11조 제1항, 제39조 제2항 등에 위반되므로 이를 취소해 달라며 이 헌법소원심판청구를 하였다.

2. 판단

원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하고, 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분 그 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 등).

청구인은 이 사건 불합격처분인 원행정처분의 취소만을 구하고 있을 뿐, 법원의 재판에 대하여는 헌법소원심판청구를 하고 있지 아니함이 명백하므로 원행정처분만의 취소를 구하는 이 헌법소원심판청구는 부적법하다 할 것이다.

3. 결론

따라서 이 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 한다. 이 결정은 재판관 조승형의 아래 4.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

4. 재판관 조승형의 반대의견

나는 우리재판소가 1998. 5. 28. 에 선고한 91헌마98 , 93헌마253 (병합)사건에서 행정처분은 공권력인 입법·행정·사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다는 취지의 반대의견을 상세하게 밝힌 바 있으므로 다수의견에 대하여 여전히 반대한다. 그 이유는 위 사건의 반대의견을 그대로 인용하며 그 요지는 다음과 같다.

가. 헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원 공권력작용에 대한 소원(간접적인 재판에 대한 소원)을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있고, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우’라 하여 ‘행정소송법에 구제절차가 있는 경우’를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다.

나. 다수의견이 헌법소원의 대상이 되는 행정작용 중에서 행정처분을 제외시키는 논거로 헌법 제107조 제2항 규정, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 불인정 판례(1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842) 및 기판력문제 등을 들고 있으나 이는 다음과 같이 모두 부당한 주장이다.

(1) 헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌·위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다고 할 것이며, 우리재판소가 이미 명령·규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판의 대상이 된다는 판례를 확립하고 있으므로 위 헌법

조항에 병렬적으로 열거된 ‘처분’의 경우도 명령·규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다.

(2) 다수의견은 우리재판소가 선고한 위 96헌마172 등 사건의 결정에서 원행정처분에 대한 헌법소원청구를 받아 들여 이를 취소한 것은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이라 하여, 원행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용과 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것으로서 결국 원칙적으로 배제된 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이라고 주장한다.

그러나 ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, “재판을 제외하고는” 이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없으며, 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라고 유추해석을 할 수도 없다. 이 점은 비교법적으로도 충분히 논증된다.

또한 위 사건 결정의 판시취지는 결코 다수의견이 지적한 바와 같은 취지가 아니다. 즉 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판만이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐, 이러한 경우가 아닌한 법원의 재판에 대한 헌법소원은 허용되지 아니한다는 취지로써, 그 재판자체

까지 취소할 것을 청구하는 경우에 한하여 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되는 것이라는 취지가 아니다.

(3) 헌법재판소의 원행정처분취소·공권력불행사위헌확인 결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하므로 ‘기판력의 본질’과 ‘원행정처분에 대한 헌법재판소의 취소·위헌확인결정’이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다.

이는 법원의 확정재판의 취소(예컨대 재심)에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를 바 없다.

다. 이상과 같이 다수의견은 부당하고 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 심판청구는 적법하여 본안판단을 하였어야 마땅하다.

1998. 7. 16.

재판관 김문희

재판관 이재화

재판관 조승형

재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언

주심재판관 이영모

재판관 한대현