1. 통정허위표시 주장에 대하여

통정허위표시가 성립하기 위해서는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고, 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 한다.

원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 주식회사가 울산 남구 (상세 지번 생략) 전 333㎡ 등 60여 필지의 토지(이하, ‘이 사건 토지’라 한다)를 대한토지신탁 주식회사(이하, ‘대한토지신탁’이라 한다)에 신탁한 후 그 지상에 공동주택을 건설하여 분양하는 사업(이하, ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진한 사실, 소외 주식회사는 대한토지신탁과의 신탁계약에 따라 이 사건 토지에 설정된 제한물권 등을 해지하는 등 이 사건 사업에 필요한 자금을 마련하기 위하여 피고로부터 12억 1,000만 원을 차용하는 한편, 이 사건 토지 내의 건물철거 및 명도 등에 소요되는 비용 19,641,750원을 피고로 하여금 지출하도록 한 다음, 피고와 사이에 위 신탁계약에 따른 대한토지신탁에 대한 수익권에 관하여 2순위의 근질권을 설정하기로 하면서 위 채무를 근질권의 피담보채무에 포함시키기로 약정한 사실, 소외 주식회사는 대한토지신탁에 대하여 이 사건 수익권에 대한 2순위 근질권 설정을 요청하면서 대한토지신탁으로부터 근질권 설정에 관한 승낙을 쉽게 얻기 위하여 그 사유로 위 채무의 내역을 사실대로 알리지 아니한 채 그 피담보채무의 내용을 부산 암남동 사업추진비로 피고로부터 차용한 13억 원의 채무를 담보하기 위한 것이라는 취지로 알린 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면, 소외 주식회사가 계약당사자가 아닌 대한토지신탁에 피담보채무의 내역을 사실과 다르게 알렸다는 사정만으로는, 이 사건 근질권설정계약의 당사자인 소외 주식회사와 피고 사이에 그 피담보채무의 내역에 관한 의사표시의 진의와 표시 사이에 불일치가 있다고 할 수 없다.

원심이 같은 취지에서 소외 주식회사와 피고 사이의 근질권설정계약에 있어 실제로 그 피담보채권으로 하려고 한 것은 위와 같은 대여금 등 1,229,641,750원의 채권이므로, 통정허위표시에 해당하지 않는다고 한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 대한토지신탁은 피고와 소외 주식회사 사이에 ‘부산 암남동 사업추진비’와 관련한 채무가 존재할 것을 전제로 그러한 채무의 담보를 위한 근질권 설정에 승낙의 의사표시를 한 것이므로, 그러한 부산 암남동 사업추진비와 관련한 채무가 존재하지 않는 이상 대한토지신탁의 승낙은 유효하다고 할 수 없어 위 채무에 관한 근질권설정계약 부분은 무효라는 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 것임이 명백하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 사해의사에 관한 주장에 대하여

채무초과 상태에 있는 채무자가 그의 유일한 재산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 그 재산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않으며, 다만 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 아울러 피담보채무 범위에 포함시켰다면, 그 부분에 한하여 사해행위에 해당할 여지가 있다 ( 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다19134 판결 , 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결 등 참조).

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 소외 주식회사는 그 소유의 이 사건 토지상에 아파트를 건축하여 분양하는 사업을 추진하던 중 2002. 3. 6. 대한토지신탁과 사이에 이 사건 토지 및 그 지상에 건축될 아파트를 신탁재산으로 하여 대한토지신탁으로 하여금 이를 분양하게 한 뒤 그로부터 생긴 수익금을 교부받기로 하는 내용의 분양형 토지신탁계약을 체결하였고, 이에 따라 대한토지신탁은 관할관청으로부터 이 사건 사업의 주체를 소외 주식회사에서 대한토지신탁으로 변경하는 사업계획 변경승인을 받은 뒤 2002. 7. 4. 피고와 사이에 위 아파트 건축공사에 관하여 공사도급계약을 체결하였는데, 위 분양형 토지신탁계약상 공사대금 등 이 사건 사업에 소요되는 일체의 비용에 대한 최종적인 부담 주체는 소외 주식회사이고, 소외 주식회사에 귀속될 수익금은 대한토지신탁의 신탁보수나 피고의 공사대금 등 이 사건 사업에 소요된 제반비용을 공제한 나머지 금액에 국한되는 사실을 알 수 있다. 그렇다면, 소외 주식회사로서는 이 사건 사업의 원만한 추진을 통해 더 많은 이익을 추구하거나 손실을 최소화하여야 한다는 점에서 위 분양형 토지신탁계약의 체결을 전후하여 사정이 전혀 달라질 것이 없고, 비록 위 분양형 토지신탁계약으로 인하여 이 사건 사업의 주체가 외형상 대한토지신탁으로 변경되었다 하더라도 마찬가지이다. 따라서 소외 주식회사가 시공사인 피고에 대하여 각종 채무를 부담하고 그 채무의 우선변제를 위하여 대한토지신탁으로부터 장차 받게 될 수익금에 관하여 근질권을 설정하여 준 것이 다른 일반채권자에 대한 채무의 변제력을 갖게 되는 최선의 방법으로서 부득이한 것이었고, 또한 그것이 이 사건 사업의 계속적인 추진에 필요한 합리적인 범위 내에서 이루어졌다면, 그와 같은 근질권 설정행위는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다.

원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 주식회사가 이 사건 토지에 관한 제한물권을 해지하지 못할 경우 대한토지신탁과의 신탁계약을 유지할 수 없게 되어 결국 이 사건 사업을 계속 수행할 수 없는 상황에서 피고로부터 이 사건 토지에 관한 제한물권 등의 해지에 필요한 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 일반채권자들에 대한 채무의 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 이 사건 수익권을 피고에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 차용하여 이 사건 토지상의 제한물권을 해지한 다음 대한토지신탁과의 분양형 토지신탁계약을 통하여 이 사건 사업을 계속 추진한 것으로 보이고, 나아가 소외 주식회사가 ① 이 사건 토지의 제한물권 해지비용으로 차용한 10억 원, 이 사건 사업과 관련한 차입금 2억 1천만 원 및 피고가 이 사건 토지 내의 건물철거 및 명도 등의 비용으로 투입한 19,641,750원의 합계 1,229,641,750원의 채무, ② 사업계획승인조건에 따라 기부채납하여야 할 도로의 매입에 관하여 종국적인 책임을 부담하고 있던 소외 주식회사를 대신하여 피고가 그 매입비용을 지출한 것과 관련한 5억 원의 채무, ③ 마감자재 수준 상승 및 토목공사비의 증가로 인한 증액공사비 합계 6억 9,300만 원을 피담보채무로 하여 피고에게 이 사건 근질권을 설정하여 준 것은 이 사건 사업의 계속적인 추진에 필요한 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로서 사해행위에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사해행위, 분양형 토지신탁과 공사도급계약에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 예비적 청구(채무부존재확인청구)에 관한 주장에 대하여

원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 근질권의 피담보채무에 포함되는 금액은 원고가 부존재확인을 구하는 부분의 금액보다 다액인 사실을 인정한 후 원고의 이 부분 청구를 기각한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.