1. 권리상고에 대하여,

이 사건 상고이유의 요지는 원심판결에는 문중의 구성과 그 대표자의 자격, 문중재산의 설정과 명의신탁, 명의신탁의 성립과 해지 및 실체적 권리관계에 부합하는 등기의 효력 등에 관한 당원의 판례에 위반한 위법이 있다는 것이나 소론의 내용은 결국 판례위반을 내세워 원심의 사실오인이나 법리오해를 비난하는 것에 귀착된다고 보여지고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 어느 불복사유에도 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다할 것이다.

2. 허가상고에 대하여,

우선 상고이유 제1점에 관하여 본다.

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원고 문중은 진주강씨 21세손인 소외 1을 피고로 하여 그 후손들인 성년남자 36명으로 구성된 문중으로서 당사자 능력이 있다고 인정하였는바 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법사유를 찾아볼 수 없다.

나. 문중의 적법한 대표자가 되려면 문중회의에서 대표자로 선임되었다는 사실만으로서는 부족하고 그 선임이 소정의 절차에 따라 적법하게 이루어짐을 요한다 할 것인바 문중대표자의 선임에 있어서 문중규약이나 관례가 있으면 이에 따르고 그것이 없으면 일반 관습에 의하되 문장이 그 종족중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 결의로 선출하며 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 문중규약이나 관례가 없으면 생존하는 문중원중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 사람이 문장이 되는 것이 우리나라의 일반관습이라 함 은 당원의 일관된 견해( 당원 1965.8.24. 선고 64다1193 판결 , 1977.1.25. 선고 76다2199 판결 , 1981.9.24. 선고 81다382 판결 , 1982.5.11. 선고 81다609 판결 , 1983.7.26. 선고 80다3106 판결 ) 이므로 문중대표자의 자격에 관하여 의심이 있거나 당사자 사이에 다툼이 있는 경우에는 우선 그 문중에 대표자선임에 관한 규약이나 관례가 있는지 문중회의의 소집권자가 누구이며, 누가 어떠한 방법으로 문중회의를 소집하였는지 대표자 선임결의는 어떠한 방법으로 이루어졌는지를 심리하여 적법하게 문중의 대표자로 선임되었는지의 여부를 판단하여야 할 것이다.

그런데 원심은 원고문중이 소외 2에게 이건 소송의 제기 및 수행에 관한 모든 권한을 위임하고 같은 소외인을 위 소송에 관한 원고문중의 대표자로 선임한 사실이 인정된다는 이유만으로 피고의 본안전항변을 배척하였는바 위와 같은 원심판시 사실만으로서는 원고 문중에게 대표자선임에 관한 규약이나 관례가 있는지 그 문중회의의 소집권자가 누구이며, 누가 어떠한 방법으로 문중회의를 소집하였는지를 알 수 없어(원심 거시증거를 살펴보면 원고문중에게 규약이 있는 듯하나 그 규약의 내용을 알 수 없고 이를 기재한 서면이 제출된 바도 없다) 그 선임결의가 적법한 것이라고 단정할 수 없고 기록상 원고문중의 대표자선임에 관한 규약이나 관례에 대하여 심리한 흔적도 찾아볼 수 없으니 결국 원심판결에는 증거없이 사실을 인정하였거나 문중의 대표자선임에 관한 법리를 오해하고 이에 관한 심리를 다하지 아니한 채 피고의 항변을 배척한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유있다.

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단의 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.