2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

청 구 취 지

피고가, 2017. 9. 5. 원고 윤○○에 대하여 한 2013년 귀속 종합소득세 77,407,070원(가산세 포함)과 같은 날 원고 엄□□에 대하여 한 2013년 귀속 종합소득세 77,752,990원(가산세 포함), 2015년 귀속 종합소득세 128,515,980원(가산세 포함)의 각 부과처분을 모두 취소한다.

가. 원고들은 2012. 7. 1. 공동으로(지분 각 50%) 주택신축판매업에 관한 사업자등록을 하고, OO시 OO읍 OO리 00 지상에 '◆◆ 101동'이라는 명칭으로 공동주택 19세대(이하 '이 사건 1주택'이라 한다)를 신축하여 2013. 1. 17. 사용승인을 받아 그 무렵 분양하였다.

나. 원고 엄□□는 2014. 10. 8. 주택신축판매업에 관한 사업자등록을 하고, OO시 OO동 00 외 1필지 지상에 '◁◁ 101동, 102동'이라는 명칭으로 공동주택 14세대(이하 '이 사건 2주택'이라 하고, 이 사건 1주택과 통틀어 '이 사건 각 주택'이라한다)를 신축하여 2015. 4. 1. 사용승인을 받아 그 무렵 분양하였다.

다. 원고들은 2014. 5. 30. 직전연도인 2012년에 이 사건 1주택 신축을 위해 기존 건물을 철거하면서 취득한 토사 및 석재 등 부산물을 판매하여 각 55만 원의 수입이 발생하였는데, 위 수입금액이 기준금액 3,600만 원에 미달하고, 건설업을 영위한다는 이유로 이 사건 1주택의 총 분양수입금액에 단순경비율을 적용하고, 조세특례제한법상중소기업에 대한 특별세액감면을 적용하여 각 2013년 귀속 종합소득세를 신고ㆍ납부하였다.

라. 원고 엄□□는 2016. 5. 26. 직전연도인 2014년에 이 사건 2주택 신축을 위해 기존 건물을 철거하면서 취득한 고철 등 부산물을 판매하여 381,150원의 수입이 발생하였는데, 위 수입금액이 기준금액 3,600만 원에 미달한다는 이유로 이 사건 2주택의 총 분양수입금액에 단순경비율을 적용하고, 건설업을 영위하는 중소기업이라는 이유로 조세특례제한법상 중소기업에 대한 특별세액감면을 적용하여 2015년 귀속 종합소득세를 신고ㆍ납부하였다.

마. BB지방국세청장은 2017. 4. 26.부터 2017. 6. 24.까지 원고들에 대한 개인통합조사를 실시한 결과, 원고들과 원고 엄□□가 ① 부산물을 판매하는 등 하였던 2012년, 2014년이 아닌 이 사건 각 주택의 신축ㆍ분양시점인 2013년 및 2015년에 사업을 개시한 것으로 보아 2013년 및 2015년 귀속 종합소득세 신고ㆍ납부시 적용한 단순경비율을 배제하고 기준경비율에 의해 소득금액을 다시 계산하여야 하고, ② 건설업을 영위하지 아니한 것으로 보아 중소기업특별세액감면을 배제하여야 한다는 취지로 피고에게 과세자료를 통보하였다. 이에 따라 피고는 2017. 9. 5. 원고 윤○○에 대하여 2013년 귀속 종합소득세 77,407,070원(가산세 24,308,083원 포함), 같은 날 원고 엄□□에 대하여 2013년 귀속 종합소득세 77,752,990원(가산세 24,469,971원 포함), 2015년 귀속 종합소득세 128,515,980원(가산세 26,934,751원 포함)을 각 경정ㆍ고지하였다(이하 '이 사건 각 처분'이라 한다).

바. 원고들은 이에 불복하여 2017. 11. 30. 이의신청을 거쳐 2018. 4. 6. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 원고 윤○○의 청구는 2018. 8. 16., 원고 엄□□의 청구는2018. 9. 4. 각 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장

가. 단순경비율 적용 주장

이 사건 각 주택에 관한 원고들의 사업 개시일은 원고들이 사업자등록을 하고, 위 각 주택의 부지를 취득 및 위 각 주택을 착공하였으며, 고철 등 부산물의 판매로 인한 수입금액이 발생한 2012년(이 사건 1주택 신축판매업)과 2014년(이 사건 2주택 신축판매업)이고, 위 각 연도의 수입금액의 합계액이 소득세법 시행령이 규정한 기준금액인 3,600만원에 미달하므로 위 각 주택 신축판매업에 관하여는 단순경비율이 적용되어야 한다. 그럼에도 단순경비율이 아닌 기준경비율을 적용한 이 사건 각 처분은 위법하다.

나. 중소기업특별세액감면 적용 주장

원고들은 건설업 면허를 대여 받아 직접 이 사건 각 주택을 시공하였으므로, 조세특례제한법에 따른 건설업을 영위한 중소기업으로서 감면대상에 포함됨에도 이를 배제한 이 사건 각 처분은 위법하다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 판단

가. 단순경비율의 적용가부

(1) 관련 법리

조세법률주의 원칙상 조세법규는 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다. 그러나 조세법규의 문언 자체에 의하더라도 그 의미가 분명하지 아니하거나 외견상 법규 상호간에 배치되거나 충돌하는 것처럼 보이는 경우 법원으로서는 당연히 법규 상호 간의 조화로운 해석을 통하여 문제가 되고 있는 문언의 진정한 의미를 밝혀내야 한다. 이 경우 법관은 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 아니하는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 법규의 합목적적 해석을 할 수 있음은 물론이다(대법원 2015. 4. 16. 선고 2011두5551 전원합의체 판결 등 참조).

(2) 구 소득세법상 사업 개시일

구 소득세법(2017. 12. 19. 법률 제15225호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제1조의2 제1항 제5호에서 '사업자'의 정의에 관하여 규정하고 있고, 제19조 제1항에서 어떠한 업종에서 발생하는 소득이 사업소득에 해당하는지에 관하여 규정하고 있으며, 제168조 제3항에서 구 소득세법에 따라 사업자등록을 하는 사업자에 대하여 사업자등록의 신규신청 및 변경신청의 방법에 관한 부가가치세법 제8조가 준용된다고 규정하고 있을 뿐, 사업소득에 있어서의 '사업 개시일'에 관하여는 부가가치세법 시행령 제6조와 같이 사업 개시일을 명시적으로 확정하는 규정을 두거나 그와 같은 규정을 준용한다는 규정을 두고 있지는 않으므로, 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 아니하는 범위 내에서 소득세법의 입법 취지 및 목적 등을 고려한 법규의 합목적적 해석을 통하여 구 소득세법상 사업소득에 있어서의 사업 개시일을 언제로 보아야 하는지 살펴본다.

구 소득세법 및 부가가치세법 등 관계 법령의 문언과 체계, 그 취지를 종합하여 보면, 아래와 같은 사유로 소득세법상 사업소득에 있어서의 사업 개시일은 부가가치세법 제5조 제2항에 따른 사업 개시일을 정하고 있는 부가가치세법 시행령 제6조 각호에 정한 시점을 기준으로 한다고 봄이 타당하다.

① 구 소득세법 제19조 제1항이 농업, 임업, 어업, 광업, 제조업, 건설업 등과 같은각종 업종에서 '발생하는' 소득을 사업소득으로 정의하고 있고, 같은 법 제1조의2 제1항 제5호는 위와 같은 사업소득이 '있는' 거주자를 사업자로 정의하고 있음을 감안하면, 구 소득세법상 사업은 소득의 현실적인 발생을 그 전제로 하고 있다고 보아야 한다. 따라서 사업 개시일을 단순히 소득 발생의 직접적인 원인이 되는 재화나 용역의 제공 시점 이전인 사업 준비행위가 시작된 시점까지 앞당길 수 없다.

② 사업 준비행위는 상당히 비정형적이고 광범위할 뿐만 아니라 사업자의 주관적 의사나 필요에 의하여 그 범위가 정하여지는 측면이 있어 준비행위의 시작 시점을 객관적으로 특정하는 것이 용이하다고 할 수 없다. 만일 사업 개시일을 사업 준비행위가 시작된 시점인 토지 취득 시점 혹은 건물의 착공 또는 준공 시점까지 앞당기게 된다면, 그와 같은 준비행위의 시점에 따라서 구 소득세법 시행령(2018. 2. 13. 대통령령 제28637호로 개정되기 전의 것) 제143조 제4항 제2호가 규정하는 단순경비율 적용의전제가 되는 직전 과세기간의 수입금액이 달라지게 되어, 사업자가 자신의 편의에 따라 임의의 날을 선택하여 납세의무를 회피함으로써 국가의 정당한 조세징수권 행사에장애를 야기하거나 납세의무자들 사이에서 불평등을 초래할 수 있다.

③ 구 소득세법 제1조의2 제1항 제5호, 제19조에 의하면, 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적・반복적으로 행하는 활동을 통하여 발생하는 소득이 있는 거주자가 사업자가 되는 한편, 부가가치세법 제2조 제3호에 의하면 영리 목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 사업자라 하고 부가가치세 납세의무자가 되는데, 여기서 '사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는자'란 부가가치를 창출하여 낼 수 있을 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자이므로(대법원 1999. 9. 17. 선고 98두16705 판결 참조), 영리 목적 유무를 제외하고는 구 소득세법에서 정하고 있는 사업자의 의미와 크게 다르지 않다.

④ 구 소득세법은 제168조 제1항에서 새로 사업을 시작하는 사업자로 하여금 관할 세무서장에게 구 소득세법에 따른 사업자등록을 하여야 할 의무를 부과하면서 같은 조 제2항에서 부가가치세법에 따라 사업자등록을 한 사업자는 구 소득세법에 따른 사업자등록을 한 것으로 간주하는 규정을 두고 있고, 사업자가 재화 또는 용역을 공급한 경우 그 공급을 받은 자에게 세금계산서를 발급할 의무를 규정하고 있는 부가가치세법 제32조 제1항과 마찬가지로 구 소득세법 제163조 제1항에서도 사업자 등록을 한 사업자가 재화 또는 용역을 공급할 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산서 또는 영수증을 작성하여 재화 또는 용역을 공급받는 자에게 발급할 의무를 부과하고 있다.

⑤ 사업자등록에 관하여 구 소득세법 제168조 제3항이 준용하도록 정하고 있는 부가가치세법 제8조 제1항은 사업자등록의 시기에 관련하여 '사업 개시일'이라는 용어를 사용하고 있고, 부가가치세법 제5조 제2항은 신규 사업자에 대한 최초 과세기간에 관하여 규정하면서도 '사업 개시일'이라는 용어를 사용하고 있는데, 부가가치세법 시행령 제6조는 이러한 부가가치세법 제5조 제2항에 따른 '사업 개시일'을 제조업과 광업 이외의 사업에 관하여는 '재화나 용역의 공급을 시작하는 날'로 정하고 있다.

(3) 이 사건에 관한 판단

(가) 위에서 살펴본 법리와 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면, 원고들이 영위한 주택신축판매업의 경우 그 사업 개시일은 부가가치세법 시행령 제6조 제3호에서 정하고 있는 재화의 공급을 시작하는 날인 이 사건 각 주택의 분양을 개시한 시점으로 보아야 할 것이다.

① 구 소득세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 일부개정되기 전

의 것) 제143조 제4항 제1호는 '당해 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자' 모두에 대하여, 제2호는 '직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자'에 대해 단순경비율을 적용하는 것으로 규정하고 있었다. 그 후 2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 일부개 정된 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제1호는 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자라 하더라도 일정규모 이상 사업자의 경우 주요경비의 증빙 비치 및 기장이 충분히 가능한 점을 고려하여 단순경비율 적용을 통한 소득세액 축소를 방지하기 위하여 신규사업자 중 해당 과세기간 수입금액이 복식부기의무자 기준에 해당하는 경우에는 단순경비율 적용을 배제하기 위한 취지에서, 신규사업자 중 기준금액 이상의 수입이 있는 사업자에 대해서는 단순경비율 적용대상에서 배제하되, 그 부칙 제12조(2012. 2. 2. 대통령령 제23580호로 신설)에서 위 시행령 시행일 전에 착공일 또는 착공예정일을 2010. 12. 31. 이전의 날로 적어 착공신고를 하고 2011. 1. 1. 이후 신규로 건설업, 부동산개발 및 공급업을 개시하는 사업자에 대하여는 종전의 규정에 따라 단순경비율을 적용할 수 있도록 경과규정(이하 '부칙 규정'이라 한다)을 두었다.

또한, 2018. 2. 13. 대통령령 제28637호로 일부 개정되어 2019. 1. 1. 이후 개시하는 과세기간의 소득분에 대하여 적용되는 구 소득세법 시행령 제143조 제4항은 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자(제1호)뿐만 아니라 직전 과세기간의 수입금액의 합계액이 기준금액에 미달하는 사업자(제2호)의 경우에도 해당 과세기간의 수입금액이 복식부기의무자 기준에 해당하는 경우에는 단순경비율 적용대상에서 배제하여 기준경비율이 적용되도록 규정하고 있다.

이와 같은 구 소득세법 시행령 제143조 제4항의 개정 연혁에 비추어 보면, 단순경비율 제도는 기준경비율 제도에서 요구하는 주요경비의 지출증빙에 대한 기장능력이 부족한 소규모 영세사업자의 납세비용을 최소화하려는 취지의 제도로서, 입법자는 단순경비율의 적용 대상 사업자의 범위를 점차 축소하여 온 것으로 보인다. 나아가 부칙 규정의 문언에 의하면, 입법자는 '건축 착공'과 그에 따른 '건설업, 부동산 개발 및 공급업의 개시'를 별개의 개념으로 파악하고 있는 것으로 보인다.

따라서 이러한 입법 취지 등을 고려할 때, 사업 특성상 일정한 규모 이상으로 장기간 사업을 영위하는 주택신축판매업의 경우에는 사업 개시일을 사업자의 의사에 따라 그 시기가 좌우될 수 있는 착공일보다는 판매 대상의 주택의 공급이 객관적이고 현실적으로 가능한 시기로 파악할 필요가 있다.

② 주택신축판매업의 사업 개시일은 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적으로 판단하여야 할 것인데(대법원 1995. 12. 8. 선고 94누15905 판결 참조), 원래 주택신축판매업은 그 속성상 부동산매매업에 포함되는 것으로서(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 참조),그 목적은 결국 주택을 판매하고자 하는 데 있으므로, 이 사건 각 주택이 착공되었다는 사실만으로는 판매행위를 개시했다고 보기 어렵다.

③ 소득세법상의 사업소득에 해당하는지 여부는 그 사업의 수익목적 유무와 사업의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 한다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91누6559 판결 등 참조). 그런데 원고들이 이 사건 각 주택의 분양을 개시하기 이전에는 수익을 목적으로 주택신축판매업을 영위하겠다는 의사가 객관적으로 드러났다고 볼 만한 자료가 없고, 위 각 주택을 착공하였거나 준공하였다는 사실만으로는 영리를 목적으로 계속적, 반복적으로 행하는 활동이 이루어져 주택신축판매사업자로서의 객관적인 실체를 갖추었다고 보기 어렵다.

(나) 원고들이 이 사건 각 주택에 대하여 2013년(이 사건 1주택)과 2015년(이 사건 2주택)경 분양을 개시한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들은 위 각 해당연도에서야 사업을 개시하였다고 볼 것이어서, 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

나. 중소기업특별세액감면 적용 가부

(1) 구 조세특례제한법(2013년 귀속 처분에 대하여는 2014. 12. 23. 법률 제12853호로 개정되기 전의 것, 2015년 귀속 처분에 대하여는 2017. 12. 19. 법률 제15221호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제3항, 제7조 제1항 제1호 사목, 같은 항 제2호는 중소기업 중 건설업을 경영하는 기업에 대해 2014. 12. 31. 또는 2017. 12. 31.이전에 끝나는 과세연도까지 해당 사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세에 100분의20을 곱하여 계산한 세액 상당액을 감면하되, 그 법에서 사용되는 업종의 분류는 통계법 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다고 규정하고 있다.그런데 이 사건 각 처분의 대상이 되는 종합소득세 과세기간에 적용되는 제9차 한국표준산업분류(2017. 1. 13. 통계청 고시 제2017-13호로 개정되기 전의 것)에 의하면, '건물 건설업(분류코드 411)'은 도급 또는 자영 종합건설업자에 의하여 조립식 건물을 포함한 건물을 신축ㆍ증축ㆍ재축ㆍ개축하는 산업활동을 의미한다. 직접 건설활동을 수행하지 않고 건설공사 분야별로 하도급을 주더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지며 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우는 '종합건설업(분류코드 41)'으로 분류되지만, 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물 건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설한 후 이를 분양 및 판매하는 산업활동은 '주거용 건물 개발 및 공급업(분류코드 68121)'으로 분류된다.

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2, 4, 7 내지 10호증, 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 곧 ① 이 사건 각 주택의 집합건축물대장에는 시공자가 주식회사 ◐◐건설(이 사건 1주택), 주식회사건설(이 사건 2주택)로 각 기재되어 있으며, 원고들이 위 각 시공자로부터 세금계산서 및 계산서를 발급받은 자료를 발견할 수 없는 점, ② 원고들은 건설업 면허를 소지하고 있지 않고, 원고가 위 각 시공자한테 명의를 차용하였다거나, 부분도급을 주었다거나, 이 사건 각 주택 건설공사를 총괄적인 책임 하에 건설할 인적, 물적 시설이나 능력을 갖추었다고 볼 만한 별다른 자료도 제출하지 못하고 있는 점, ③ 원고들이 제출한 세금계산서 및 원천징수이행상황신고서 등에 의하면, 원고들이 일용근로자에 대한 노무비 등으로 일부 비용을 지출한 사정은 인정되나, 그 액수가 이 사건 각 주택의 분양수입금액에 크게 미치지 못하는 점 등을 고려하면, 이 사건 각 주택에 관하여 원고들이 영위하는 사업은 위 한국표준산업분류상 '주거용 건물 개발 및 공급업'에 해당하고, 구 조세특례제한법상 중소기업특별세액 감면 대상이 되는 '건설업'에 해당하지 않는다.

(2) 게다가 조세특례제한법상 중소기업에 대한 특별세액감면제도는 경쟁력이 취약한 국내 중소기업의 보호ㆍ육성을 위하여 한시적으로나마 소득세 및 법인세를 감면하여줌으로써 중소기업의 재무구조개선 및 설비투자 등이 원활하게 이루어질 수 있도록 지원하기 위한 것으로서, 감면받은 세액 상당액을 같은 법이 정한 용도에 사용할 것을 전제로 한 조세특례제도인 점 등에 비추어 볼 때, 중소기업을 영위하는 내국인이 이를 적용받기 위해서는 적어도 감면적용의 대상이 되는 과세기간 종료일 당시 당해 사업을영위하고 있을 것을 요한다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005두685 판결 참조).

그런데 갑 제4호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고들의 이 사건 1주택 신축판매업은 2013. 12. 31., 원고 엄□□의 이 사건 2주택 신축판매업은 2015. 8. 1. 각 폐업한 사실이 인정되는바, 원고들은 이 사건 각 주택에 관하여중소기업특별세액감면을 신청한 2013년 및 2015년 귀속 종합소득세 과세기간의 종료일인 2013. 12. 31. 및 2015. 12. 31. 이전에 이미 폐업하여 당해 사업을 영위하고 있지 않았다고 할 것이어서, 이 점에서도 구 조세특례제한법 제7조 제1항이 규정한 특별세액감면 대상에 해당하지 않는다.

(3) 따라서 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

5. 결론

그렇다면 원고들의 각 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.