[2] 도급계약에서 완성된 목적물에 중요한 하자가 있는 경우, 하자의 보수에 갈음한 손해배상의 범위 / 완성된 건물 등에 중대한 하자가 있어 보수가 불가능하고 다시 건축할 수밖에 없는 경우, 건물 등을 철거하고 다시 건축하는 데 드는 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 있는 경우에 도급인은 수급인에게 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 하자가 중요한 경우에는 비록 보수에 과다한 비용이 필요하더라도 보수에 갈음하는 비용, 즉 실제로 보수에 필요한 비용이 모두 손해배상에 포함된다. 나아가 완성된 건물 기타 토지의 공작물(이하 ‘건물 등’이라 한다)에 중대한 하자가 있고 이로 인하여 건물 등이 무너질 위험성이 있어서 보수가 불가능하고 다시 건축할 수밖에 없는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 건물 등을 철거하고 다시 건축하는 데 드는 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로 청구할 수 있다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 도급인의 지시에 따라 건축공사를 하는 수급인이 그 지시가 부적당함을 알면서도 이를 도급인에게 고지하지 아니한 경우에는, 완성된 건물의 하자가 도급인의 지시에 기인한 것이라 하더라도 그에 대한 하자담보책임을 면할 수 없다 ( 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다31747, 31754 판결 등 참조).

그리고 도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 있는 경우에 도급인은 수급인에게 그 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 하자가 중요한 경우에는 비록 보수에 과다한 비용이 필요하더라도 그 보수에 갈음하는 비용, 즉 실제로 보수에 필요한 비용이 모두 손해배상에 포함된다 ( 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결 참조). 나아가 완성된 건물 기타 토지의 공작물(이하 ‘건물 등’이라 한다)에 중대한 하자가 있고 이로 인하여 건물 등이 무너질 위험성이 있어서 보수가 불가능하고 다시 건축할 수밖에 없는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 건물 등을 철거하고 다시 건축하는 데 드는 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로 청구할 수 있다.

나. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 원심판결 이유와 아울러 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 피고들과 합자회사 한양창호, 합자회사 대동창호, 합자회사 한양특수유리, 합자회사 한솔창호 등 6개 회사(이하 ‘이 사건 공동도급업체들’이라 한다)는 원주시 (주소 생략) 일대의 토지를 공동으로 매수하여 공장부지로 조성하기로 하되, 그 공장부지 조성비용은 각 업체별로 분할된 공장부지 면적에 상응하는 비율로 분담하기로 약정하였다.

(2) 원고는 2008. 8.경 이 사건 공동도급업체들로부터 위 토지를 공장부지로 조성하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 5억 6,000만 원(부가가치세 별도), 공사기간 2008. 8.경부터 2008. 10.경까지로 정하여 도급받았는데, 이 사건 공사계약서(을 제1호증)에는 ‘보강토 쌓기는 발파석 쌓기로 견적하였음’이라고 기재되어 있고, 원고는 이 사건 공사구간의 비탈면에 대하여 전석(발파석) 쌓기 방식의 석축을 시공하였다.

(3) 원고와 이 사건 공동도급업체들은 2009. 7. 6.경 이 사건 공사 및 추가공사에 대하여 정산합의(이하 ‘이 사건 정산합의’라 한다)를 하였고, 원고는 2009. 7. 30.경 이 사건 공사 및 추가공사를 모두 완료하였다.

(4) 이 사건 정산합의 후 피고들이 공사대금을 일부 변제함에 따라, 원심판시와 같이 원심 변론종결일 현재로 피고 한라엔테크가 미지급한 공사대금은 123,564,373원이고, 피고 조은창호가 미지급한 공사대금은 173,347,300원이다.

(5) 한편 원심 감정인 소외인은, ① 이 사건 공사구간 중 A 구간(피고 한라엔테크 전유부분, 시공 높이 7m) 및 F 구간(피고 조은창호 전유부분, 시공 높이 5.8m)의 비탈면에 전석 쌓기 방식의 석축을 시공하였으나, 이는 처음부터 공법 선정을 잘못한 것이고 그 시공 또한 부실하게 되었으며, ② 결국 A 구간 및 F 구간에 대하여 안전성을 갖추려면 위 석축을 철거하고 콘크리트 옹벽으로 재시공하는 전면 보강 공사를 하여야 하는데, A 구간의 콘크리트 옹벽 재시공 공사비용은 65,490,818원, F 구간의 콘크리트 옹벽 재시공 공사비용은 87,364,487원이라고 감정하였다.

다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같은 사정들을 알 수 있다.

(1) 토목공사로 인하여 생기는 비탈면을 공사하는 경우에 시공 높이와 토압 및 하중지지 필요성 등에 따라 전석 쌓기 방식의 석축, 깬 돌 쌓기 방식의 석축, 콘크리트 옹벽, 보강토 옹벽 공법을 선택하여 시공하는데, 전석 쌓기 방식의 석축은 일반적으로 2m 이하의 높이로 시공하는 경우에 사용되고 토압 및 하중지지가 불가능하며, 3m의 높이를 넘는 경우에는 콘크리트 옹벽 및 보강토 옹벽 공법이 사용된다.

원고와 이 사건 공동도급업체들은 이 사건 공사계약을 체결하면서 전석 쌓기 방식으로 석축을 시공하기로 약정하였고, 그에 따라 원고가 이 사건 공사구간 중 A, F 구간의 비탈면을 공사하면서 전석 쌓기 방식의 석축을 시공하였다. 이와 같이 원고가 이 사건 공사계약의 약정내용에 따라 A, F 구간에서 전석 쌓기 방식의 석축을 시공한 경우에 이는 도급인의 지시에 따른 것과 같다고 볼 여지가 있다.

그렇지만 수급인인 원고는 토목 및 건축 공사의 전문가로서 이 사건 공동도급업체들의 요구와 상관없이 비탈면 공사를 위한 석축의 안전성, 견고성, 적합성 등을 판단하여야 할 기본적인 의무가 있고, 설령 이 사건 공동도급업체들이 원고에게 이 사건 공사구간에 전석 쌓기 방식의 석축을 시공해 달라고 요구하였다 하더라도, 원고는 이를 그대로 수용하여 계약을 체결할 것이 아니라 그 타당성 여부를 검토하여 A, F 구간의 비탈면 공사에 콘크리트 옹벽 또는 보강토 옹벽이 아닌 전석 쌓기 방식의 석축을 시공하는 것이 부적당하다고 판단되었다면, 피고들에게 알려 이를 바로잡았어야 한다.

그런데 원고는 A, F 구간의 비탈면에 콘크리트 옹벽 또는 보강토 옹벽이 아닌 전석 쌓기 방식의 석축을 시공하는 경우에 토압 및 하중지지가 불가능하여 석축의 안전성을 신뢰할 수 없어서 위 석축 시공이 매우 부적당함을 알면서도, 피고들에게 이를 고지하지 아니한 채 전석 쌓기로 석축을 시공하였다고 보이므로, 이에 대하여 하자담보책임을 진다고 봄이 타당하다.

(2) 원심 감정인 소외인의 감정 결과에 의하면, 원고가 A, F 구간의 비탈면에 콘크리트 옹벽 또는 보강토 옹벽이 아닌 전석 쌓기 방식의 석축을 시공한 것은 처음부터 공법 선정을 잘못한 것으로서 하자가 중대하여 그 보수가 불가능하므로, 위 석축을 철거하고 콘크리트 옹벽으로 재시공하는 방법 외에는 안전성을 갖출 다른 방법이 없다. 따라서 도급인인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 수급인인 원고에게 위 석축을 철거하는 비용과 아울러 비탈면 공사를 제대로 된 공법에 의하여 다시 시공하는 데 드는 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로서 청구할 수 있다.

다만 이 사건 공사계약에서는 콘크리트 옹벽이 아닌 석축을 시공하기로 약정하고 그 전제에서 공사대금이 약정되었다고 보이므로, 비록 수급인인 원고가 위 약정 시에 A, F 구간의 비탈면 시공에 적합한 방식을 피고들에게 고지하여 잘못된 석축 시공 방식을 바로잡을 의무를 진다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 석축 시공을 전제로 약정된 비탈면 공사대금을 초과하는 공사비용까지 부담하여 시공할 공사계약상의 의무가 있다고 할 수 없다. 이에 비추어 보면 피고들이 원고에게 A, F 구간의 비탈면에 대하여 다시 시공하거나 그에 따른 손해를 배상하도록 청구할 수 있다 하더라도, 이러한 경우의 비용 부담에 관하여 사전에 약정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 석축 시공을 전제로 약정된 비탈면 공사대금을 초과하는 비용을 들여 비탈면 공사를 재시공하도록 요구할 수 없으며, 결국 위 석축을 철거하는 비용 외에 제대로 된 공법에 의하여 다시 시공하는 데 드는 비용에 관하여는 약정된 비탈면 공사대금 상당액을 초과하여 손해배상을 청구할 수 없다.

그리고 기록에 의하면, 이 사건 공동도급업체들이 이 사건 지역에 개발허가를 받으면서 제출한 복구설계도에는 A, F 구간의 비탈면에 보강토 옹벽 공법으로 시공하기로 계획되어 있었음을 알 수 있으므로, 위와 같이 석축 철거 및 비탈면 재시공으로 인한 손해는 이 사건 공사계약에서 A, F 구간의 비탈면 공사에 관하여 보강토 옹벽 방식을 택하지 아니하고 전석 쌓기 방식의 석축 시공을 약정한 것에서부터 비롯되었다 할 수 있다. 그렇다면 이러한 약정에 이르게 된 과정에 도급인인 피고들 측에도 잘못이 있는지 여부를 살펴 그 잘못이 위와 같은 하자 및 손해 발생 내지는 그 확대에 가공하였다고 인정되는 경우에는 이를 참작하여 손해배상의 범위를 정하여야 할 것이다( 대법원 1999. 7. 13. 선고 99다12888 판결 등 참조).

라. 그럼에도 이와 달리 원심은 판시와 같은 이유를 들어, A, F 구간의 비탈면 공사에 관한 하자로 인하여 그 부분을 다시 시공함에 따른 손해배상액에 이 사건 공사계약에서 약정된 비탈면 공사대금을 초과하여 콘크리트 옹벽 재시공 공사비용(A 구간 65,490,818원, F 구간 87,364,487원) 전액이 포함된다고 잘못 판단하고, 그 전제에서 피고들의 이 부분 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 공사대금채권과 대등액에서 상계하였다.

따라서 이러한 원심의 판단에는 하자로 인하여 재시공이 필요한 경우의 손해배상책임 범위에 관한 법리를 오해한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결의 원고 패소 부분 중 원고가 상고취지로 구하는 범위 내에서 피고들에 대한 주문 기재 각 금원 및 이에 대한 각 지연손해금 부분을 모두 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.