[2] 의약품 도매상이 약국 등 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 이른바 ‘리베이트’라고 불리는 금전을 지급한 경우, 그 비용을 손금산입할 수 있는지 여부(소극)

[2] 의약품 도매상이 약국 등 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 이른바 ‘리베이트’라고 불리는 금전을 지급하는 것은 약사법 등 관계 법령이 이를 명시적으로 금지하고 있지 않더라도 사회질서에 위반하여 지출된 것에 해당하여 그 비용은 손금에 산입할 수 없다고 보아야 한다.

1. 상고이유 제2점에 대하여

이 부분 상고이유의 주장은, 의약품 도매업을 영위하는 주식회사 태영약품(원심 소송계속 중인 2011. 10. 21. 회생절차개시결정을 받아 원고가 그 관리인으로서 소송절차를 수계하였다. 이하 ‘태영약품’이라고 한다)이 ① 약국 등 소매상에게 의약품 매출실적에 따른 사례금으로 합계 1,179,366,970원(이하 ‘제1비용’이라고 한다)을, ② 제약회사인 주식회사 종근당(이하 ‘종근당’이라고 한다)에 의약품의 안정적 조달, 종합병원의 구매계약 입찰 참가 편의 제공 등을 위한 사례금으로 합계 217,162,638원(이하 ‘제2비용’이라고 한다)을, ③ 의약품 도매상인 ‘○○’에게 정산금으로 합계 240,588,629원(이하 ‘제3비용’이라고 한다)을 각 지급한 사실이 없음에도 태영약품이 위와 같은 부외비용을 실제로 지출하였음을 전제로 손금 산입 대상인지 여부를 따짐과 아울러 지출의 상대방이 존재하는 한 귀속 자체가 불분명한 경우가 아니라고 보아 대표자 인정상여로 처분한 소득금액변동통지 부분이 위법하다고 한 원심의 판단은 잘못이라는 것이다.

그러나 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 원심의 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하였다거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.

2. 상고이유 제1점에 대하여

가. 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제19조 제1항 은 “손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다”고 정하고, 제2항 은 “ 제1항 의 규정에 의한 손비는 이 법 또는 다른 법률에 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다”고 정하고 있다.

구 법인세법 제19조 제2항 에서 말하는 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 비용’이라 함은 납세의무자와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 법인도 동일한 상황 아래에서는 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미하고, 그러한 비용에 해당하는지 여부는 지출의 경위와 목적, 그 형태·액수·효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는데, 특별한 사정이 없는 한 사회질서에 위반하여 지출된 비용은 여기에서 제외된다( 대법원 2009. 11. 12. 선고 2007두12422 판결 참조).

나. 원심은, 약사법 시행규칙이 2008. 12. 1. 개정되어 그 시행일인 2008. 12. 14.부터 비로소 도매상과 약국 등 개설자 간에 의약품 판매촉진 목적의 ‘경품류’ 제공행위 이외에 ‘금전’ 제공행위까지 금지된 점, 제약회사와 도매상 또는 도매상 상호 간의 사례금 수수는 지금까지도 법령상 금지되지 아니한 점, 제1비용은 의약품 판매촉진을 위하여 사전 약정에 따라 지급된 장려금이고 제2비용 및 제3비용은 종합병원에 납품하는 데에 제약회사의 협력을 받기 위하여 지급된 사례금인 점 등에 비추어 볼 때, 태영약품이 약국 등 소매상에게 지급한 제1비용 중 2008. 12. 14. 전에 지급한 1,158,599,451원과 태영약품이 종근당에게 또는 그 요구에 따라 ‘○○’에게 지급한 제2비용 및 제3비용은 모두 판매부대비용으로서 사업과 관련한 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 비용’에 해당하고 사회질서에 위반하여 지출된 비용으로 볼 수 없다는 이유로, 이 사건 각 법인세 부과처분 중 이를 손금에 산입하지 아니한 부분은 위법하다고 판단하였다.

다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단 중 제2비용 및 제3비용에 관한 부분은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 구 법인세법상 손금 산입이 허용되지 아니하는 비용에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 그러나 원심판단 중 태영약품이 약국 등 소매상에게 지급한 제1비용이 손금에 산입되어야 한다고 본 부분은 다음과 같은 이유에서 이를 그대로 수긍할 수 없다.

의약품 도매상이 약국 등 개설자에게 금전을 제공하는 것이 약사법 등 관계 법령에 따라 금지된 행위가 아니라고 하여 곧바로 사회질서에 위반하여 지출된 비용이 아니라고 단정할 수는 없고, 그것이 사회질서에 위반하여 지출된 비용에 해당하는지 여부는 그러한 지출을 허용하는 경우 야기되는 부작용, 그리고 국민의 보건과 직결되는 의약품의 공정한 유통과 거래에 미칠 영향, 이에 대한 사회적 비난의 정도, 규제의 필요성과 향후 법령상 금지될 가능성, 상관행과 선량한 풍속 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다 .

의약품 도매상이 약국 등 개설자에게 의약품 판매 촉진의 목적으로 경제적 이익을 제공하는 행위는 소비자에게 불필요한 의약품의 판매로 이어져 의약품의 오·남용을 초래할 가능성이 적지 않고, 궁극적으로는 국민 건강에 악영향을 미칠 우려도 있다. 나아가 이러한 경제적 이익제공행위는 의약품 유통체계와 판매질서를 해치고 의약품의 가격 상승으로 연결될 뿐만 아니라 결국 건강보험 재정의 악화를 가져와 그 부담은 현실적으로 의약품에 대하여 제한된 선택권밖에 없는 국민에게 전가된다. 구 약사법(2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전 것) 제47조 의 위임에 따른 구 약사법 시행규칙(2008. 12. 1. 보건복지가족부령 제77호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 제5호 에서 의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 도매상은 ‘의약품의 유통체계를 확립하기 위하여’ 준수하여야 할 사항을 정하면서 ‘의료기관·약국 등의 개설자에게 의약품 판매 촉진의 목적으로 현상품·사은품 등 경품류를 제공하지 아니할 것’을 정하고 있었다. 그런데 2008. 12. 1. 보건복지가족부령 제77호로 개정된 약사법 시행규칙은 제62조 제1항 제5호 를 ‘의료인, 의료기관 개설자 또는 약국 등의 개설자에게 의약품 판매 촉진의 목적으로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하지 아니할 것’으로 개정함과 아울러, 제6조 제1항 제7호 에서 ‘약사 또는 한약사가 의약품 구매 등의 업무와 관련하여 부당하게 금품 또는 향응을 수수하는 행위’를 금지하는 규정을 마련하기에 이르렀다. 이는 의약품 도매상 등이 약국 등 개설자에게 의약품 판매 촉진의 목적으로 경제적 이익을 제공하는 행위의 사회적 폐해가 지속된다고 여겨 약사법 등 관계 법령에서 현상품·사은품 등 경품류 제공행위 이외에 일체적 경제적 이익제공행위까지도 금지하고자 한 것이지, 위 개정에 즈음하여 비로소 이러한 행위를 규제할 필요성이 생겼기 때문에 위와 같은 규정을 마련한 것은 아닌 것으로 보인다. 나아가 의약품 도매상이 의약품 판매사업을 영위하면서 상관행상 허용될 수 있는 정도의 견본품 등을 넘어서서 제공하거나 지급하는 사례금이나 장려금은 다른 의약품 도매상이 그 사업을 수행하면서 통상적으로 지출하는 것에 해당한다고 보기도 어렵다. 따라서 의약품 도매상이 약국 등 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 이른바 ‘리베이트’라고 불리는 금전을 지급하는 것은 약사법 등 관계 법령이 이를 명시적으로 금지하고 있지 않더라도 사회질서에 위반하여 지출된 것에 해당하여 그 비용은 손금에 산입할 수 없다고 보아야 할 것이다 .

그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 태영약품이 약국 등 소매상에게 지급한 제1비용 중 2008. 12. 14. 전에 지급한 1,158,599,451원이 손금에 산입되어야 한다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 구 법인세법상 손금에 산입할 수 없는 ‘사회질서에 위반하여 지출된 비용’의 판단 기준과 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 각 법인세 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.