[2] 외국인이 외국에서 히로뽕을 매수한 행위를 국내법으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[2] 외국인의 국외범에 대하여는 형법 제5조에 열거되어 있는 죄 이외의 경우에는 형법을 적용할 수 없음이 원칙이고, 이러한 원칙은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다른 법률에도 그대로 적용된다 할 것인데, 향정신성의약품관리법위반죄 자체는 형법 제5조에 열거된 죄에 해당하지 아니하고, 다만, 마약류불법거래방지에관한특례법 제6조 제2항은 향정신성의약품관리법 제42조에 해당하는 행위를 업으로 한 자에 대한 가중처벌을 규정하면서, 위 특례법 제12조에 의하여 위 특례법 제6조의 범죄는 형법 제5조의 예에 의한다고 규정함으로써 대한민국 영역 외에서 위 특례법 제6조에 해당하는 죄를 범한 외국인에 대하여도 같은 법을 적용할 수 있도록 하고 있으나, 외국인이 외국에서 히로뽕을 매수한 행위가 위 특례법 제6조 제2항 소정의 업으로 하는 히로뽕 매수행위에 해당한다고 보기는 어려우므로, 외국인의 행위에 대하여 위 특례법을 적용할 수는 없으므로, 결국 이는 외국인의 국외범에 해당하여 향정신성의약품관리법을 적용하여 처벌할 근거가 없다.

대법원 1976. 5. 11. 선고 76도720 판결(공1976, 9168)

피고인 1, 2에 대하여는 이 판결 선고 전의 구금일수 140일씩을, 피고인 3에 대하여는 이 판결 선고 전의 구금일수 중 130일을 위 각 형에 산입한다.

다만, 피고인 3에 대하여는 이 판결확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.

압수된 히로뽕 1,308g(증 제1호), 히로뽕 1,277g(증 제2호), 히로뽕 415g(증 제3호), 여행용가방 1개(증 제4호)를 피고인 1로부터 몰수한다.

피고인 1, 2, 3에 대한 이 사건 공소사실 중 히로뽕 수입으로 인한 향정신성의약품관리법위반의 점 및 피고인 4는 각 무죄.

피고인 1, 2, 3은 각 향정신성의약품 취급자격이 없음에도 불구하고, 피고인 1은 1997. 11. 하순 오후경 서울 용산구 보광동에 있는 상호불상 커피숍에서 피고인 3에게 "금 3,000만 원을 마련하여 외국에서 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 히로뽕, 이하 히로뽕이라고 한다)을 매수한 다음 한국을 거쳐 다시 이를 괌으로 가져 가 매도하자"는 취지의 제의를 하여 피고인 3이 이를 승낙하자 1997. 12. 2. 02:00경 서울 용산구 보광동에 있는 공소외 1의 집에서 괌에 거주하는 공소외 2에게 전화를 하여 히로뽕 1㎏을 구해 달라고 부탁하는 과정에서 위 공소외 2로부터 "상피고인 4를 서울에서 만나 서로 상의한 후 홍콩에 함께 들어가서 자신의 히로뽕 2㎏이 포함된 히로뽕 3㎏을 구입한 후 이를 서울을 거쳐 괌으로 운반하여 달라"는 제의를 받고 이를 승낙한 다음, 같은 달 8. 18:30경 서울 강남구 역삼동에 있는 리츠칼튼호텔 커피숍에서 위 피고인 4를 만나 위와 같은 범행계획을 모의하고, 같은 날 위 공소외 1의 집에서 피고인 2에게 위 범행계획을 알려주어 피고인 2가 이를 승낙하는 등 홍콩에서 히로뽕을 매수하여 한국을 거쳐 다시 괌으로 가져가기로 순차 공모한 후, 1997. 12. 8. 11:25경 서울 중구 명동에 있는 외환은행 명동지점 앞길에서 피고인 3이 피고인 1에게 히로뽕 매수 대금으로 금 2,700만 원을 교부하자 피고인 1, 2는 위 금원과 피고인 1이 가지고 있던 금 1,000만 원을 합한 금 3,700만 원을 위 외환은행 명동지점 등지에서 미화 25,000$로 환전한 다음 1997. 12. 10. 오전경 피고인 1은 미화 17,500$를, 피고인 2는 7,500$를 가진 채 항공편으로 홍콩에 들어가 같은 날 13:30경 홍콩 구룡반도에 있는 미라마호텔 1408호실에서 위 피고인 4에게 히로뽕 매수 대금으로 미화 24,000$를 교부하였는바,

같은 날 오후 무렵 홍콩의 위 미라마호텔 1408호실에서 위 피고인 4는 홍콩인 롱맨으로부터 히로뽕 약 3㎏을 구입하고, 피고인 1, 2는 다음날인 1997. 12. 11. 오전 무렵 위 미라마호텔 1413호실에서 위 피고인 4로부터 위 히로뽕 3㎏을 교부 받아 이를 매수하였다.

증거의 요지

1. 피고인들이 이 법정에서 한 각 일부 진술

1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재

1. 검사가 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재

1. 검사가 작성한 공소외 4, 3에 대한 각 진술조서의 각 진술기재

1. 검사가 작성한 각 압수조서의 각 기재

1. 서울지방검찰청 마약수사주사보가 작성한 감정결과유선확인보고의 기재

1. 피고인 1, 2에 대한 개인별 출입국 현황 사본의 각 기재

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

향정신성의약품관리법(1997. 12. 31. 법률 제5485호로 개정되기 전의 것) 42조 제1항 제1호 , 제4조 제1항 , 제2조 제1항 제2호 , 형법 제30조 (피고인 1, 2, 3의 판시 히로뽕 매수의 점, 징역형 선택)

2. 미결구금일수산입

형법 제57조

3. 집행유예(피고인 3에 대하여)

형법 제62조 제1항 (피고인 3은 초범으로서, 이 사건 범행에 가담한 정도가 비교적 경미한 점 등을 참작)

4. 몰 수

향정신성의약품관리법 제47조 제1항

무죄부분

1. 피고인들의 히로뽕 수입으로 인한 향정신성의약품관리법 위반의 점

가. 공소사실의 요지

피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 히로뽕 수입으로 인한 향정신성의약품관리법위반의 점의 요지는 "피고인들은 모두 향정신성의약품 취급자가 아님에도 불구하고 영리의 목적으로, 홍콩에서 히로뽕을 매수하여 서울로 수입한 다음 이를 다시 괌으로 수출하여 매도하기로 순차 공모한 후, 피고인 3은 자금을 대고, 피고인 1, 2는 홍콩으로 건너가 피고인 4를 통해 홍콩인 롱맨으로부터 히로뽕을 매수한 다음 피고인 1, 2는 위 히로뽕을 여행용가방 밑에 집어 넣고 그 위를 아크릴 판으로 덮어 숨기는 방법으로 이를 은닉하여 소지한 채 피고인 4와 함께 1997. 12. 12. 13:00경 홍콩 국제공항에서 서울행 비행기에 탑승하여 같은 날 17:20경 서울 강서구 공항동에 있는 김포국제공항에 도착하는 방법으로 히로뽕 약 3㎏을 수입하였다."라는 것이다.

나. 판 단

앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인 1, 2, 3은 홍콩에서 히로뽕 1㎏을 구입하여 이를 괌에서 판매하려고 하였으나, 홍콩에서 괌으로 들어가는 승객들에 대하여는 소지품 검색을 심하게 하는 반면 한국에서 괌으로 들어가는 승객들에 대하여는 소지품 검색이 비교적 심하지 않다는 사실을 알고, 홍콩에서 히로뽕을 구입하여 한국을 거쳐 괌으로 들어가되 피고인 1, 2가 홍콩에서 히로뽕을 구입하여 김포공항에 도착하면 피고인 3은 공소외 3을 대동하여 신혼부부로 위장한 다음 그들과 함께 괌으로 들어가면서 괌 국제공항에서 히로뽕이 숨겨져 있는 피고인 1의 가방을 자신이 건네 받아 신혼부부로 위장한 채 입국하기로 사전 공모한 사실, 이후 피고인 1은 공소외 2에게 히로뽕 1㎏을 구해줄 것을 의뢰하였고, 위 공소외 2는 피고인 1에게 자신의 히로뽕 2㎏을 포함하여 홍콩에서 3㎏을 매수하여 괌으로 운반해 주되 매도인을 연결해 줄 피고인 4를 만나 서로 상의한 후 홍콩에 함께 들어갈 것을 제의한 사실, 이에 따라 피고인 1은 피고인 4를 만나 구체적인 계획을 상의한 다음 피고인 3으로부터 자금을 지원받아 이를 미화로 환전하여 피고인 2와 함께 홍콩으로 건너 간 사실, 이어 피고인 1, 2는 위 범죄사실 기재와 같이 1997. 12. 11. 피고인 4를 통해 홍콩인 롱맨으로부터 히로뽕 3㎏을 구입하자 이를 여행용가방 밑에 집어넣고 그 위를 아크릴 판으로 덮어 숨기는 한편, 사전 계획에 따라 피고인 3에게 1997. 12. 12. 20:40발 아시아나 항공편으로 괌으로 갈 것이니 그 때쯤 김포공항에서 만나자고 연락한 사실, 피고인 3은 피고인 1의 위와 같은 연락을 받고 비행기표 4장(피고인 3, 2, 공소외 3, 4)을 구입한 다음 김포공항에서 피고인 1, 2를 기다렸으나 그들이 오지 않자(당시 나머지 피고인들은 이미 체포된 상태였다.) 공소외 3, 4만을 데리고 괌으로 출국한 사실, 한편, 피고인 1, 2, 4는 항공편을 예약하면서, 피고인 1은 홍콩에서 서울을 경유하여 괌으로 가는 항공편을, 피고인 2, 4는 홍콩에서 서울로 가는 항공편을 각 예약해 두었다가 1997. 12. 12. 12:30경에 이르러 피고인 1은 히로뽕이 들어 있는 자신의 가방을 항공 수화물로 부치고 같은 날 13:00경 피고인 2, 4와 함께 홍콩국제공항에서 서울행 아시아나 항공 304편에 탑승한 후 같은 날 17:20경 김포국제공항에 도착하였는데, 히로뽕이 들어 있던 피고인 1의 가방도 항공 수화물로 같은 비행기에 의해 운송된 사실, 이후 피고인 1, 2는 당초의 계획대로 괌으로 가기 위해 같은 날 20:40경 출발하는 괌행 아시아나 항공 262편에 탑승하기 위해 공항 내에서 대기하고 있다가 히로뽕 밀수정보를 입수한 수사관들에 의해 같은 날 17:40경 공항 내에서 체포된 사실, 한편, 히로뽕이 들어 있던 가방은 위 304편에서 위 262편으로 옮겨 싣기 위해 위 304편의 화물칸에서 내려 져 지상으로 반출되어 있었는데, 피고인 1, 2, 4가 체포되자 피고인 1이 소지하고 있던 수화물표를 근거로 히로뽕 수색에 나선 수사관들에 의해 지상에 반출되어 있던 가방과 그 안에 들어 있던 히로뽕이 모두 압수된 사실을 인정할 수 있다.

위 인정 사실을 종합하여 보면, 비록 피고인 1, 2, 4가 홍콩에서 매수한 히로뽕을 항공 수화물로 부친 다음 같은 비행기를 타고 김포국제공항에 도착함으로써 그들이 가져 온 히로뽕이 우리 나라의 주권이 미치는 범위 내로 반입되었을 뿐만 아니라 비행기 화물칸에서 내려 져 지상으로 반출된 사실이 있다 하더라도, 이는 피고인 1, 2가 김포공항에 도착한 다음 괌으로 가기 위해 입국절차를 거치지 않고 공항 내에서 대기하는 동안 그들이 가져 온 히로뽕도 홍콩발 서울행 아시아나 항공 304편의 화물칸에서 서울발 괌행 아시아나 항공 262편의 화물칸으로 옮겨지게 되었는데, 이러한 과정에서 위 히로뽕이 일시적으로 지상에 반출된 것에 불과하다 할 것이고, 피고인들이 위 히로뽕을 국내로 들여와 유통시키려 하였던 것은 아니었던 것으로 보이는바, 향정신성의약품관리법에 의하여 히로뽕 수입행위를 처벌하는 목적은 향정신성의약품 취급자격이 없는 자가 적법한 절차를 거치지 않고 히로뽕을 국내로 들여와 유통시킴으로써 발생하게 될 보건위생상의 위험을 사전에 방지하기 위한 것이라는 점을 고려하여 볼 때, 피고인들의 위와 같은 소위는 향정신성의약품관리법 제40조 제1항 제4호 소정의 '수입'에 해당하는 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인들에게 '수입'에 관한 범의가 있다고 보기도 어렵다.

그렇다면 위 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인 1, 2, 3에 대한 이 사건 공소사실 중 히로뽕 수입으로 인한 향정신성의약품관리법 위반의 점에 대하여는 무죄를 선고한다.

2. 피고인 4의 히로뽕 매수로 인한 향정신성의약품관리법 위반의 점

가. 공소사실의 요지

피고인 4에 대한 이 사건 공소사실 중 히로뽕 매수로 인한 향정신의약품관리법 위반의 점의 요지는 "피고인 4가 상피고인 1, 2, 3과 공모하여 1997. 12. 10. 오후 무렵 홍콩에 있는 미라마 호텔에서 홍콩인 롱맨으로부터 히로뽕 3㎏을 미화 24,000$에 매수하였다."라는 것이다.

나. 판 단

살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 위 피고인이 위 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 그러나, 제1회 공판조서 중 피고인 4의 진술기재 및 위 피고인의 여권사본(수사기록 2책 1권 80∼84면)의 기재에 의하면, 피고인 4는 미국인인 사실을 인정할 수 있는바, 그가 히로뽕을 매수한 곳은 위에서 본 바와 같이 홍콩이므로, 이는 외국인의 국외범에 해당한다 할 것이고, 이는 공범들이 한국인이라거나 위 범행의 모의 내지 준비작업이 국내에서 이루어졌다 하여 달리 볼 수는 없을 것이다.

한편, 외국인의 국외범에 대하여는 형법 제5조 에 열거되어 있는 죄 이외의 경우에는 형법을 적용할 수 없음이 원칙이고, 이러한 원칙은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다른 법률에도 그대로 적용된다 할 것이다. 그런데, 향정신성의약품관리법위반죄 자체는 형법 제5조 에 열거된 죄에 해당하지 아니하고, 다만, 마약류불법거래방지에관한특례법 제6조 제2항 은 향정신성의약품관리법 제42조 에 해당하는 행위를 업으로 한 자에 대한 가중처벌을 규정하면서, 위 특례법 제12조 에 의하여 위 특례법 제6조 의 범죄는 형법 제5조 의 예에 의한다고 규정함으로써 대한민국 영역 외에서 위 특례법 제6조 에 해당하는 죄를 범한 외국인에 대하여도 같은 법을 적용할 수 있도록 하고 있으나, 위 피고인의 행위가 위 특례법 제6조 제2항 소정의 업으로 하는 히로뽕 매수행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 검사 역시 위 피고인의 히로뽕 매수행위에 대하여 향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호 를 적용하여 기소하였을 뿐이어서, 위 피고인의 행위에 대하여 위 특례법을 적용할 수는 없으므로, 결국 이는 외국인의 국외범에 해당하여 향정신성의약품관리법을 적용하여 처벌할 근거가 없다고 할 것이다( 대법원 1976. 5. 11. 선고 76도720 판결 참조).

그렇다면 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실 중 히로뽕 매수로 인한 향정신성의약품관리법위반의 점 역시 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로, 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실은 모두 죄가 되지 않는 경우에 해당한다 할 것이어서, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인 4에 대하여는 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이호원(재판장) 엄상필 김종기

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