2. 항소비용 중 피고보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결서 제2면 제13, 14행의 “공유자들이다.”를 “공유자로 등기되어 있다.”로, 제17행의 “이 사건 상가의 공유자들은”을 “이 사건 상가의 공유자로 등기되어 있는 사람은”으로 각 고치는 외에는 제1심 판결서의 해당 부분(제2면 제10행 내지 제3면 제14행)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 피고보조참가인의 본안 전 항변에 관한 판단

피고보조참가인은, 원고들 및 원고들보조참가인들이 이 사건 상가의 대표 조합원으로 원고 28을 대표자로 선임하였고, 대표자로 선임된 원고 28이 이 사건 조합 설립에 대하여 동의하는 등으로 원고들은 피고보조참가인의 조합원이 되었으므로, 원고들에게 이 사건 조합설립인가처분 취소를 구할 법률상 이익이 없고, 따라서 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다는 취지로 본안 전 항변을 한다.

갑 제33, 43호증, 을나 제10, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 이 사건 상가의 소유자들 48명 중 46명이 2017. 6.경 원고 28을 자신들의 대표자로 선정하였고, 그 무렵 원고 28이 피고보조참가인에게 조합 설립에 관한 동의서를 제출하였으며, 그 후 이 사건 상가 소유자 중 1인인 원고들 보조참가인 1이 추가로 원고 28을 대표자로 선정하는 데에 동의하고 나아가 나머지 이 사건 상가 소유자인 소외인(대판 : 원고들 보조참가인 10)도 피고보조참가인 설립에 관한 동의서를 제출한 사실은 인정된다.

그러나 위 증거들 및 갑 제28호증, 을나 제2, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고들과 원고들보조참가인들은 이 사건 처분 당시 전원이 피고보조참가인의 설립에 동의한 것이 아니고, 이 사건 처분 이후 사후적으로 위와 같이 원고 28을 대표자로 선정하여 조합설립에 동의하도록 하는 방식으로 조합설립 동의 여부에 관한 의사를 표시한 점, ② 원고들과 원고들보조참가인들이 위와 같이 사후적으로 조합설립 동의에 관한 의사표시를 한 것은, 피고보조참가인이 원고들 및 원고보조참가인들이 조합설립에 동의하지 아니하였음을 이유로 원고들 및 원고보조참가인들에 대하여 매도청구소송을 제기하자 우선 이에 대응하여 강제로 현금청산을 당하지 않으려는 목적에서 위와 같은 의사표시에 따른 이 사건 처분의 적법성 여부에 관한 판단은 유보한 채 취한 조치였던 점(원고 28은 2017. 6.경 피고보조참가인에게 조합설립에 관한 동의서를 제출하면서 ‘상가소유주에 대한 매도청구소송을 방치함에 따른 불측의 손해를 방지하기 위함이고, 현재 진행 중인 이 사건 상가 소유주들이 제기한 서초구청을 상대로 한 이 사건 소송과는 별개의 사안임’을 명시적으로 기재한 통보서를 별도로 제출하였다), ③ 뒤에서 보는 것처럼 이 사건 처분 당시 원고들 및 원고들보조참가인들이 피고보조참가인의 설립에 동의하지 아니함으로 인하여 이 사건 처분에 절차적 하자가 존재한다고 본다면 이러한 하자는 이 사건 상가 소유자들의 사후적인 조합설립에 관한 동의로 인하여 치유된다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고보조참가인이 주장하는 바와 같이 원고들이 이 사건 처분으로 인하여 입게 될 불이익이 사실적·간접적·경제적 이익에 불과한 것이라고 볼 수 없고, 이 사건 처분 이전부터 지금까지 일관하여 피고보조참가인의 설립에 관한 동의요건 미비로 인한 절차적 하자를 주장하였던 원고들로서는 이 사건 처분을 다툴 법률상 이익이 존재한다고 보아야 한다.

따라서 피고보조참가인의 본안 전 항변은 받아들이지 아니한다(피고보조참가인이 원용하는 대법원 1998. 8. 21. 선고 96누10379 판결 은, 처음부터 주택건설촉진법상 주택조합의 설립에 동의한 조합원들이 주택건설사업계획 승인처분의 위법성을 다투는 사안으로, 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다).

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들 및 원고들보조참가인들의 주장 요지

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결서의 해당 부분(제3면 제17행 내지 제3면 제14행)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 절차적 위법 주장에 관한 판단

가) 이 사건 상가의 소유형태

(1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2 에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2 의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다( 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 , 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 , 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결 , 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 각 참조).

(2) 살피건대, 갑 제14 내지 19, 22, 23 내지 26, 28, 31, 48 내지 52, 54 내지 64, 66호증, 을나 제16호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 상가는 구조상·이용상 독립성을 갖춘 54개의 각 상가호실로 구분되고, 위 각 상가호실에 대한 분양계약을 체결하여 이를 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위도 존재한다고 봄이 상당하므로, 비록 구분건물로 등기되어 있지 않다고 하더라도 위 분양이 이루어지기 시작한 1986년경에는 위 각 상가호실을 구분소유권의 대상으로 하는 구분소유가 성립하였고, 이 사건 상가의 공유자로 등기된 원고들 및 원고들보조참가인들을 포함한 48명은 각 점유·사용하는 해당 상가호실을 구분소유하면서 편의적으로 공유지분등기를 경료하여 그들 사이에 구분소유적 공유관계를 형성하였다고 봄이 상당하다.

① 이 사건 상가는 지하 2층, 지상 3층 규모의 건물로, 한신공영이 1982년경 신축하고 보존등기를 마친 후(당시에는 아직 집합건물법이 제정되기 이전으로, 구분등기가 아닌 일반건물로의 등기가 이루어졌다) 1986년경부터 각 호수, 위치 및 면적을 특정하여 54개의 상가호실로 분양하면서 분양계약상 추후 집합건물법에 따른 구분등기를 예정하고(갑 제16호증 기재 중 상가분양계약서 제11조 참조) 수분양자들에게 각 상가호실의 면적 비율에 상응하는 공유지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 이 사건 상가의 각 상가호실을 분양받은 소유자들은 이후 각 해당 상가호실을 독립적으로 처분하면서 그에 따라 위 공유지분에 관한 소유권이전등기를 양수인에게 마쳐 주었다. 이 사건 상가의 공유자로 등기된 48명은 이러한 방식으로 각 상가호실에 관한 권리를 전전 양수받은 사람들이다.

② 이 사건 상가를 구성하는 총 54개의 개별 상가호실 중 1층에 위치한 9개의 상가호실을 제외한 나머지 상가호실들은 모두 외벽으로 그 경계가 명확히 특정되어 있고 별개의 출입문을 가져 다른 상가호실을 통하지 않고도 공용부분인 통로로 통행하는 것이 가능하며, 한편 1층에 위치한 9개의 상가호실은 오픈형 상가로 폐쇄된 외벽이 설치되어 있지 않지만 바닥의 경계표지를 기준으로 각각의 구조물이 설치되어 경계가 특정된다. 그리고 각각의 상가호실은 다른 상가호실과 독립적인 점포로서 관리·사용되고 있다. 이러한 사정들을 종합하면 위 54개의 상가호실은 각각 구조상·이용상 독립성이 인정된다(집합건물법 시행령이 정하는 경계표지가 설치되어 있는지 여부는 각 구분점포의 독립성을 판단하는데 하나의 기준이 될 뿐이므로, 위 경계표지가 설치되어 있지 않다 하여 독립성이 없다고 단정할 수 없다. 또한 상가는 주택과 달리 그 본질적 특성상 개방성을 지니므로 독립성 여부를 판단함에 있어서도 위와 같은 특성을 고려해야 한다).

③ 피고를 비롯한 과세관청은 이 사건 상가의 각 해당 상가호실을 특정하여 재산세 등을 과세하여 왔고, 사업자등록증 또한 이 사건 상가의 각 상가호실이 특정되어 발급되어 왔다. 피고보조참가인 또한 이 사건 상가의 각 상가호실의 기준가액을 산정하여 이를 합산하는 방식으로 이 사건 상가의 종전자산 및 종후자산을 평가하였으며 이 사건 상가의 관리비는 각 개별 상가호실별로 부과되고 있는바, 이러한 사정 역시 이 사건 각 상가호실의 구조상·이용상 독립성과 객관적으로 외부에 표시된 구분의사의 존재를 더욱 분명하게 인식할 수 있게 한다.

④ 2015. 11.경 당시 이 사건 상가의 공유자로 등기된 사람들은 이 사건 상가에 관하여 구분등기를 경료하기 위하여 피고에게 구분건물로의 건축물대장 전환신청을 하기도 하였는데, 다만 이 사건 상가의 지하층에 불법건축물이 존재한다는 이유로 그 신청이 반려되어 구분건물로의 건축물대장 전환 및 구분등기가 이루어지지 않았다.

⑤ 한편, 피고보조참가인은 이 사건 상가 분양 당시에 정확한 측량을 통해서 구획되거나 각 상가호실별로 정확한 면적과 호수가 표시된 분할도면이 작성되지 않았으므로, 이 사건 상가의 각 상가호실의 구조상·이용상 독립성이나 구분행위의 존재를 인정할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피고가 주장하는 바와 같이 이 사건 상가의 분양 당시의 배치도면(갑 제52호증) 주1) 과 현재의 건축물 현황도(갑 제27호증 및 갑 제30호증), 등기권리증에 첨부된 도면(갑 제29호증) 사이에 일부 차이가 존재하는 것으로 보이기는 한다. 그러나 위 등기권리증에 첨부된 도면이 해당 상가호실의 분양 당시에 작성된 것이라거나 이 사건 상가의 현황을 정확히 반영한 것이라고 단정하기 주2) 어렵고, 위와 같은 도면상의 차이는 대부분 측량상의 오류 내지 측량방식의 차이, 또는 이 사건 상가의 분양 이후 구분소유 부분을 통합하거나 혹은 분리하여 사용·임대하는 등으로 발생한 것으로 보이는바, 그 차이의 정도와 함께 앞서 본 바와 같이 이 사건 상가 중 구분소유로 구획된 부분이 개별적으로 처분되어 온 점, 상가는 본질상 개방성을 특징으로 하고 있는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 위와 같은 일부 도면상의 차이만으로 이 사건 상가에 대한 분양이 이루어지기 시작한 1986년경 이 사건 상가의 구조상·이용상 독립성 및 구분행위의 존재가 갖추어져 구분소유권이 성립하였음을 부정하기 어렵고, 그 이후 발생한 각 호실의 경계 등 일부 현황의 변경만으로 이미 성립한 구분소유권이 소멸하는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다.

⑥ 또한 피고보조참가인은, 이 사건 상가 중 1층 9개의 상가호실은 판매시설이나 운수시설이 아니고 바닥면적의 합계가 1,000㎡ 이상이 아니어서 집합건물법 제1조의2 에서 정한 요건에 해당하지 않으므로 이 사건 상가는 구분소유의 대상이 될 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 집합건물법 제1조의2 제1항 은 제1호 에서 ‘구분점포의 용도가 「건축법」 제2조 제2항 제7호 의 판매시설 및 같은 항 제8호 의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것’ 및 제2호 에서 ‘1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 제1호 의 판매시설 및 운수시설의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것’을 구분소유권의 목적으로 할 수 있는 요건으로 정하고 있는데, 이 사건 상가 중 1층 9개의 상가호실을 비롯한 이 사건 상가의 각 호실은 대부분 커피전문점, 음식점, 의류점, 책대여점, 학원 등의 영업을 하는 용도로 사용되고 있는 점포이고, 건축물대장상 주용도가 ‘상가’로, 등기부상으로부터 ‘판매시설’로 각 등재되어 있어 건축법 제2조 제2항 제7호 주3) , 건축법 시행령 제3조의5 주4) 별표 1 에서 말하는 판매시설에 해당하고, 54개 호실의 바닥면적의 합계는 3,500㎡를 초과하여(갑 제15호증의 1 중 12쪽 참조) 판매시설로 사용되는 바닥면적이 1,000㎡ 이상임도 분명하므로, 피고보조참가인의 위 주장 역시 이유 없다.

나) 피고보조참가인의 설립을 위하여 이 사건 상가의 구분소유자 과반수의 동의를 요하는지 여부

구 도시정비법 제16조 제2항 은 “주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다.”고 규정하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 피고보조참가인은 그 설립 동의 절차를 진행함에 있어 이 사건 상가의 경우 공유자로 등기된 48명을 대표하는 1명만을 토지등소유자로 보아 이 사건 상가의 구분소유자가 5명 이하라는 이유로 위 구 도시정비법 제16조 제2항 에서 요구하는 동의 요건 중 ‘이 사건 상가의 구분소유자의 과반수 동의’가 필요 없다고 판단하였고, 피고는 이를 바탕으로 이 사건 처분을 하였다. 그러므로 이 사건 상가의 구분소유적 공유자인 원고들 및 원고들보조참가인을 비롯한 48명을 위 구분소유자로 보아 피고보조참가인의 설립에 그 과반수의 동의가 있어야 하는지가 문제된다.

살피건대, 도시 및 주거환경정비법의 목적 및 취지, 재산권 보호 필요성 및 관련 법령과 앞서 인정한 사실 등으로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 이 사건 상가의 구분소유적 공유자들인 위 48명은 구 도시정비법 제16조 제2항 에서 정한 ‘구분소유자’에 해당하므로 피고보조참가인의 설립을 위하여는 위 48명의 과반수의 동의가 필요하다고 봄이 타당하다.

① 앞서 살펴본 바와 같이 1동의 건물의 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 구분행위가 존재하면 그 건물이 등기부에 등기되기 전이라도 그 시점에서 구분소유가 성립하고, 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되더라도 여전히 구분소유가 존속한다. 따라서 이 사건 상가 역시 54개 호실별로 구분소유권이 성립하여 존속하고, 48명의 구분소유적 공유자들이 그들 사이에서 특정 상가호실을 구분소유하면서 대외적으로 편의상 공유지분 등기를 하고 있을 뿐이다.

② 각각의 공유자가 공유물 전체나 일부에 대한 온전한 소유권을 행사할 수 없고 다른 공유자의 지분에 의하여 소유권 행사에 제약을 받는 일반적인 공유관계와 달리 구분소유적 공유관계에서는 다른 공유자에 의한 제약을 받지 아니하고 특정 구분건물을배타적으로 사용·수익할 수 있고, 이를 자유롭게 처분할 수 있어 대외적으로 공유로 등기되어 있을 뿐 그 실질은 구분소유에 가깝다.

③ 구 도시정비법의 관련 규정에서 토지등소유자로 하여금 정비사업을 시행할 수 있도록 하고 이를 위하여 조합을 설립하는 경우 등에 구분소유자나 토지등소유자의 동의를 얻도록 요구하는 것은 도시환경정비사업과 직접적인 이해관계가 있는 당사자를 주체로 하여 사업을 추진하고 또한 그러한 이해관계인의 의견을 반영하려는 취지이다. 이를 고려하면 구 도시정비법 제16조 제2항 에서 주택재건축사업에 관하여 조합설립의 요건으로 정하고 있는 구분소유자의 동의를 반드시 일반적인 사법(사법)관계와 동일하게 해석할 수는 없고, 그 동의 절차에 해당 부동산에 관한 소유권 행사 및 사업 시행에 직접적인 이해관계를 가지는 당사자의 의견이 반영될 수 있도록 함이 타당하다( 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013두15262 판결 취지 참조). 나아가 구 도시정비법 제16조 제1항 에서 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 경우 ‘토지등소유자’의 동의를 조합 설립의 요건으로 정하고 있는 것과 달리 구 도시정비법 제16조 제2항 에서 주택재건축사업의 경우 공동주택의 각 동별 ‘구분소유자’와 전체 ‘구분소유자’의 동의를 조합 설립 요건으로 정하고 있는 점, 위와 같은 구 도시정비법 제16조 제2항 의 규정은 집합건물법 제47조 에서 정한 재건축에 관한 구분소유자의 동의 요건을 대체한 것인데, 앞서 본 것처럼 집합건물법상 구분소유는 구분등기와 무관하게 성립할 수 있는 점까지 고려하여 주5) 보면, 구 도시정비법 제16조 제2항 의 ‘구분소유자’의 의미를 해석할 때에는 형식적인 등기부상 소유형태보다 실질적인 이해관계자가 누구인지를 우선적인 판단기준으로 삼는 것이 타당하다.

④ 이 사건 상가의 경우 48명이 각 상가호실을 구분소유적으로 공유하고 있는데, 위 공유자들 중 각 구분건물인 상가호실에 대한 실질적인 이해관계를 가진 사람은 각 상가호실을 실질적으로 사용·수익하고 있는 특정 공유자이고, 나머지 공유자들은 등기명의자라는 점 외에 해당 상가호실에 대한 별다른 이해관계가 있다고 할 수 없다.

⑤ 만약 이 사건 상가의 소유권이 공유로 등기되어 있다는 이유만으로 대표자 1명만을 구분소유자 또는 토지등소유자로 보는 경우 위와 같이 각 상가호실에 대한 실질적 이해관계를 가지고 있는 개별적 구분소유적 공유자들의 의사는 조합 설립 여부를 결정하는 데에 반영되기 어렵게 된다. 나아가 이 사건 상가의 공유자들의 대표자 1인만이 조합원의 자격을 가지게 되므로( 구 도시정비법 제19조 제1항 단서 제1호 ), 이 사건 상가의 공유자들은 정관으로 달리 정하지 않는 한 재건축사업의 진행과정에서 각종 조합의 의사결정에 관하여 각자의 재산권에 비례한 의결권의 행사가 사실상 봉쇄되게 되므로 정당한 재산권 보호가 이루어지지 않을 가능성이 크고, 역시 정관 등으로 달리 정하지 않는 이상 이 사건 상가 대신 주택을 공급받는 경우에도 전체 공유자들이 단 1개의 주택만을 공급받게 되는 등[ 구 도시정비법 제48조 제2항 제6호 , 구 도시정비법 시행령(2018. 2. 29. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 제52조 제2항 제2호 참조] 형평에 반하고, 대지 및 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 한 구 도시정비법 관련 규정의 취지에 반한다( 구 도시정비법 제48조 제2항 제1호 참조). 특히 이 사건 상가의 구분소유적 공유자가 48명이고, 구획된 각 구분상가가 54개 호실에 이르며, 이 사건 상가의 대지에 해당하는 토지의 면적이 2,863.12㎡로 이 사건 토지 전체 면적 17,712.2㎡의 16%를 초과한다는 점에 비추어 볼 때 더욱 그러하다.

⑥ 나아가 위와 같이 이 사건 상가의 구분소유적 공유자 중 1명만을 구분소유자 또는 토지등소유자로 취급하는 경우 조합설립에 공유자 전원이 동의하거나, 전원의 동의로 선출한 대표자가 동의하지 않는 이상 공유자 전원은 조합설립에 동의하지 않은 것이 되어 조합원의 자격을 취득할 수 없고, 결국 이 사건 구분소유적 공유자 중 조합설립에 동의하지 않은 사람은 물론 동의한 사람조차도 포함하여 이 사건 상가 전체가 매도청구권 행사의 대상으로 되고( 구 도시정비법 제39조 제1호 , 대법원 2017. 2. 3. 선고 2015두50283 판결 참조. 실제로 피고보조참가인은 이 사건 상가의 공유자 전원이 조합설립에 동의하지 않았다는 이유로 이 사건 상가 공유자들 전원을 상대로 매도청구소송을 제기하였다), 이 사건 상가의 구분소유적 공유자들이 전원의 의사로 대표자를 선정하여 조합설립에 동의함으로써 그 대표자가 조합원의 자격을 취득한 경우에도 각 구분소유적 공유자들의 의사에 반하여 그 대표자가 분양신청을 하지 않는 경우에는 이 사건 상가는 현금청산의 대상이 될 수밖에 없다. 이러한 결과가 이 사건 상가의 공유자들의 의사결정을 왜곡하고 재산권을 부당하게 침해하여 구 도시정비법의 취지에 반함은 분명하다.

⑦ 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 가목 에서 주택재건축사업에서 ‘소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 정하고 있는 것은, 다수의 공유자를 대표할 1인을 선출하여 그 1인을 조합에 등록하게 함으로써 조합 운영의 절차적 편의를 도모하는 한편, 토지 또는 건축물의 소유자가 정비사업에 즈음하여 소유형태를 공유로 변경함으로써 과다한 의결권을 행사하는 등의 방법으로 정비사업의 진행에 부당한 영향력을 행사하는 것을 방지하기 위한 것으로, 기본적으로 형평에 기초한 토지등소유자들의 재산권의 보호에 기초하고 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 상가와 같은 구분소유적 공유관계가 형성되어 있는 경우에는 객관적으로 구조상·이용상의 독립성을 갖추고 있고, 건축허가신청이나 분양계약 등을 통한 구분행위도 외부적으로 표시될 뿐 아니라, 각 구분건물의 실질적 소유권의 변경이 이루어지면 그에 맞추어 해당 부분의 면적에 상응하는 지분 비율에 따른 소유권이전등기가 이루어지므로, 구분소유의 성립 및 해당 구분건물의 실질적 소유자를 객관적으로 파악할 수 있을 뿐 아니라 특정 구분건물의 소유를 여러 명의 공유로 변경하는 등으로 정비사업의 진행에 부당한 영향력을 행사할 위험도 거의 없다(적어도 구분소유적 공유이기 때문에 그러한 위험이 더 증가하는 것은 아니다). 반면 이 사건 상가의 소유형태를 단순한 공유로 파악하여 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 가목 을 적용하면 앞서 살펴본 바와 같이 실질적 이해관계자인 각 공유자의 재산권을 침해하여 형평에 반하는 결과가 초래된다. 결국 이 사건 상가와 같은 구분소유적 공유관계에 있어서는 두 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 가목 이 적용되지 않는다고 봄이 타당하다.

⑧ 한편 피고는, 구분건물로의 건축물대장 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치지 아니한 이상 이 사건 상가에 구분소유적 공유관계가 형성되었다고 하더라도 피고에게 구분소유의 성립 여부나 그 소유관계를 일일이 조사하여 확인할 의무가 없다고 주장한다. 그러나 피고는 재건축사업을 진행하기 위하여 토지등소유자의 현황 및 동의 요건에 관한 제반 서류를 제출받아 이를 검토하고 심사한 후 조합설립인가를 하여야 하는 점, 이 사건 상가의 구분소유의 성립 여부 및 그 소유관계는 앞서 본 것처럼 객관적으로 파악이 가능한 점, 특히 이 사건 상가의 경우 피고는 각 호실 별로 재산세를 부과한 점, 피고는 이 사건 상가 소유자들로부터 구분소유자에 해당한다는 취지의 내용증명을 받은 바 있고, 2015. 11.경 이 사건 상가에 관한 건축물대장 전환신청 접수를 받기도 하였던 점, 앞서 본 것처럼 등기와 무관하게 구분소유권은 성립할 수 있고, 일반건물로 등기된 건물이 구분등기로 전환되기 이전이라도 구분소유권이 성립할 수 있는 것이므로 피고로서는 미등기 건물이나 일반건물로 등기된 건물이라고 하더라도 재건축조합의 설립인가를 위하여는 구분소유권의 성립 여부를 심사하여야 하는 것은 마찬가지인 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 상가가 구분소유적 공유관계에 해당하는지 여부를 파악하는 업무가 불필요하게 행정력을 소모시킨다거나 기대가능성이 없어 피고에게 그에 관한 조사·확인 의무가 없다고 볼 수 없다.

다) 피고보조참가인의 하자 치유 주장에 대한 판단

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결서 제10면 제12행부터 제14행 “인정되나,”까지 부분을 “앞서 본 바와 같이 이 사건 상가의 소유자들 48명 중 46명이 2017. 6.경 원고 28을 자신들의 대표자로 선정하였고, 그 무렵 원고 28이 피고보조참가인에게 조합 설립에 관한 동의서를 제출하였으며, 그 후 이 사건 상가 소유자 중 1인인 원고들 보조참가인 1이 추가로 원고 28을 대표자로 선정하는 데에 동의하고 나아가 나머지 이 사건 상가 소유자인 소외인도 피고보조참가인 설립에 관한 동의서를 제출한 사실은 인정된다. 그러나,”로 고치는 외에는 제1심 판결서 해당 부분(제10면 제7행 내지 제11면 제15행)의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2) 소결론

피고보조참가인의 설립에 필요한 ‘구분소유자의 과반수 동의’ 요건이 갖추어지지 아니하였음에도 피고보조참가인의 설립을 인가한 이 사건 처분에는 절차적 하자가 존재한다.

라. 소결론

따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다(원고들 및 원고들보조참가인들의 나머지 위법사유 주장에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다).

4. 결론

원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인데, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로, 피고와 피고보조참가인의 항소는 각 이유 없어 이를 모두 기각한다.

[별지 생략]

주1) 피고는 위 배치도면이 이 사건 상가의 최초 분양 당시 작성된 것이 아니라는 취지로 주장하나, 위 배치도면 각 상가호실에 기재된 성명은 실제 한신공영으로부터 분양을 받은 최초 수분양자와 일치하는 점(갑 제28호증 등기부등본 참조), 한신공영은 1988년경 부도가 발생하였는데 위 배치도면 우측 상단에는 “593-0244”, “관리권 위임용”, “한신”이라는 기재가 있는 점 등에 비추어 보면, 위 배치도면은 이 사건 상가의 최초 분양 당시 작성된 것으로 봄이 상당하다.

주2) 갑 제29호증의 1 등기권리증에 첨부되어 있는 도면에 관하여 원고 21은 당초 분양계약 당시에는 관련 도면을 받지 못하였으나 2008년경 이후 관리사무소에서 받아 이를 등기권리증에 첨부해 둔 것이라고 설명하는데, 위 도면상 2005년 경 이후 이 사건 상가 중 일부 호실을 분양받은 교회의 명칭이 등장하는 점, 위 도면의 인쇄된 글씨의 형태 등이 등기권리증상 다른 글씨의 인쇄 형태와 구별되는 점 등에 비추어 위 원고 21의 설명에 신빙성이 있다.

주3) 제2조(정의) ② 건축물의 용도는 다음과 같이 구분하되, 각 용도에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다. 7. 판매시설

주4) 제3조의5(용도별 건축물의 종류) 법 제2조제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. [별표 1] 7. 판매시설 나. 소매시장(「유통산업발전법」 제2조제3호에 따른 대규모 점포, 그 밖에 이와 비슷한 것을 말하며, 그 안에 있는 근린생활시설을 포함한다)

주5) 집합건물법 제47조 제2항에서는 재건축 결의에 관하여 구분소유자의 5분의 4 이상의 동의를 요건으로 하고 있는데, 피고 및 피고보조참가인의 주장에 따라 이 사건 상가와 같이 일반건물의 공유지분 등기가 경료된 경우 그 등기 외관만을 중시하여 이를 단순 공유로 파악한다면 구분소유자의 개념조차 상정할 수 없게 되어 구 도시정비법이 적용되지 아니하는 집합건물에 관하여는 아무리 건물이 노후된 경우에도 재건축을 할 수 없다는 불합리한 결론에 이르게 된다. 설령 구분소유권의 성립은 인정하면서도 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하여 각 구분건물에 대한 단순 공유관계만을 인정하는 경우에도, 공유자들은 전체 공유자를 대표하는 1인을 통하여서만 의결권을 행사하여야 하는바(집합건물법 제37조 제2항), 각 구분건물에 대한 대표자가 그 실질적 점유·사용자가 아닌 다른 사람으로 선정되는 경우에는 실질적 이해관계인인 공유자의 의사가 재건축 결의에 반영되지 않을 위험이 있고, 만약 각 구분건물의 실질적 점유·사용자가 해당 구분건물의 대표자로 선정된다면 이는 사실상 그 실질적 점유·사용자를 해당 구분건물의 구분소유자로 인정하는 것, 즉 처음부터 이 사건 상가의 소유관계를 구분소유로 인정하는 것과 다를 바가 없다는 결론에 이른다.