2. 상조업자의 표시·광고에 대하여 ‘총 고객환급의무액’등을 표시하도록 하고, 이러한 사항들을 사업장 게시물(홈페이지), 상품설명서 및 계약서에 모두 표시’하도록 규정한 ‘중요한 표시·광고사항’(공정거래위원회 고시 제2009-8호) Ⅳ의 9. 나. 나-2. 부분(이하 ‘이 사건 고시조항’이라 한다)이 이 사건 모법조항의 위임범위를 일탈하였는지 여부(소극)

3. 이 사건 고시조항이 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자유를 침해하였는지 여부(소극)

4.이 사건 고시조항이 청구인들의 평등권을 침해하였는지 여부(소극)

이 사건 모법조항은 소비자의 보호 또는 공정한 거래질서의 유지를 위하여 사업자 등이 표시·광고함에 있어 포함하여야 할 사항과 그 방법을 규율하기 위한 것으로서, 이를 일률적으로 규정하기는 곤란하고, 그 판단은 어느 정도 전문적ㆍ기술적인 것으로 그 규율영역의 특성상 소관부처인 공정거래위원회의 고시로 위임함이 요구되는

사항이라고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 모법조항의 위임형식은 헌법에 위배되지 아니한다.

2. 이 사건 고시조항 중 ① ‘차량의 종류 및 무료로 제공되는 차량거리’ 부분은, 그 내용을 표시·광고에 포함시키지 아니할 경우 소비자가 상조업자를 선택함에 있어 다른 상조업자와의 비교를 곤란하게 하거나, 또는 전국 어느 지역까지도 차량이 무료로 제공되어 추가적인 비용부담이 없을 것으로 오인시킬 수 있는 사항이고, ② ‘총 고객환급의무액’, ‘고객불입금에 대한 관리방법’ 부분은, 선불식 계약이라는 상조업의 특성상 상조업자의 도산 등에 따른 소비자 피해를 예방하기 위하여 소비자들이 상조회사에 가입하기 전에 정보를 충분히 얻고 가입 여부를 결정할 수 있도록 할 필요가 있는 사항으로서 이 사건 모법조항의 각 호에 해당하며, ③ ‘표시장소’ 부분은 이 사건 모법조항 본문의 ‘표시·광고의 방법’에 해당하므로 이 사건 모법조항의 위임범위를 일탈하였다고 볼 수 없다.

3. 이 사건 고시조항은 사업자가 표시·광고함에 있어서, 소비자의 구매 선택에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항을 사업자에게 표시·광고하도록 강제하여 사업자의 표현의 자유를 제한하고 있는바, 이는 소비자가 합리적으로 선택하는 데 필요한 정보 제공을 확대하여 정보부족으로 인한 소비자 피해를 사전에 예방하고 더 나아가 사업자간 공정한 경쟁을 촉진함을 그 목적으로 하는 것이고, 이러한 목적의 정당성은 인정된다. 이와 같은 제한은 선불식 계약이라는 상조업의 특성상 ‘표시·광고를 하지 아니할 경우에는 소비자의 합리적인 선택을 그르칠 가능성이 있거나 공정한 거래질서를 저해할 가능성이 있는 사항’을 규정한 것으로서, 특히 이와 같은 중요한 사항을 ‘사업장 게시물(홈페이지), 상품설명서 및 계약서에 모두 표시’하도록 규정한 것은 소비자가 상조업자의 사업장을 방문하지 아니하고 계약체결 및 용역제공이 이루어지는 경우가 많다는 상조업의 특성, 이러한 중요정보는 계약체결 전 상조업자 선택 과정부터 서비스 제공 시점까지 계속적으로 소비자에게 제공될 필요가 있는 것들이라는 점 등을 고려하면, 이 사건 고시조항의 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어서는 것이라 할 수 없다.

4. 산후조리원의 경우 중요한 표시·광고사항을 사업장 게시물, 설

명서, 계약서 중 한 곳만 표시하면 되도록 규정하고 있으나, 상조업의 경우는 사업장 게시물, 상품설명서, 계약서 모두에 표시하도록 하고 있는바, 상조업은 계약 시점부터 서비스제공 시점까지가 장기간이고, 소비자들이 대부분 사업장을 방문하지 아니하고 계약체결이 이루어지는 반면, 산후조리원은 계약 시점부터 서비스제공 시점까지가 대부분 3-4개월 내외로서 상조업에 비하여 단기간이고, 산후조리원 시설이 산후조리원의 선택에 중요한 요소여서 소비자들이 대부분 사업장을 방문한 후 계약을 체결한다는 점을 대비하여 보면, 이 사건 고시에서 상조업과 산후조리원업을 달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있다.

재판관 목영준의 반대의견

우리헌법은 경성헌법이므로 우리 헌법이 법규명령의 형식을 문언상으로 확정하면서 그 명령의 구체적 종류ㆍ발령주체ㆍ위임범위ㆍ요건 등에 관한 명시적인 규정을 두고 있는 이상, 법률로써 헌법문언에 정해두지 않은 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고, 더구나 그러한 법규사항을 행정규칙에 위임하여서는 아니 된다. 그렇다면 이 사건 모법조항은 법규적 사항을 헌법에서 한정적으로 열거한 위임입법의 형식을 따르지 아니하고 법률에서 임의로 위임입법의 형식을 창설한 것이므로 헌법에 위반되고, 위헌인 법률에 따라 이루어진 이 사건 고시 조항 역시 헌법에 위반된다.

Ⅳ. 업종별 중요정보

9. 협회 및 단체, 수리 및 기타 개인 서비스업

나. 상조업종의 중요정보

나-2. 중요정보 항목

(1) 표시대상 중요정보 항목

(나) 구체적인 제공물품 및 서비스 내용

3)차량의 종류 및 무료로 제공되는 차량 거리

(다)총 고객환급의무액, 상조 관련 자산 및 이와 관련하여 공인회계사의 회계감사(검토)를 받았는지 여부(최근사업연도의 재무 관련 자료를 기준으로 표시하여야 함)

- ‘총 고객환급의무액’은 기존 회원이 전부 계약 해지를 요구할 경우 회사가 지불해야 하는 총 금액을 의미함

- ‘상조 관련 자산’은 자산총계에서 고객불입금 이외의 부채를 제외한 금액을 의미함

(라)고객불입금에 대한 관리방법

- 사업자가 소비자피해보상을 위해 별도로 은행법 제2조 제1항 제2호 및 같은 법 제5조에 따른 금융기관에 예치한 금액이 있는지 여부 및 그 비율(예치 금액/총고객 불입금)을 의미함. 다만 표시·광고기간 동안 표시·광고한 예치 비율 이하로 예치 비율이 떨어져서는 아니됨.

[표시장소]- 사업장 게시물(홈페이지), 상품설명서 및 계약서에 모두 표시

표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “표시”란 사업자 또는 사업자단체(이하 “사업자 등”이라 한다)가 상품 또는 용역(이하 “상품 등”이라 한다)에 관한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사항을 소비자에게 알리기 위하여 상품의 용기ㆍ포장(첨부물과 내용물을 포함한다), 사업장 등의 게시물 또는 상품권ㆍ회원권ㆍ분양권 등 상품 등에 관한 권리를 나타내는 증서에 쓰거나 붙인 문자ㆍ도형과 상품의 특성을 나타내는 용기ㆍ포장을 말한다.

가. 자기 또는 다른 사업자 등에 관한 사항

나. 자기 또는 다른 사업자 등의 상품 등의 내용, 거래 조건, 그 밖에 그 거래에 관한 사항

2.“광고”란 사업자 등이 상품 등에 관한 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 사항을 「신문 등의 진흥에 관한 법률」 제2조 제1호 및 제2호에 따른 신문ㆍ인터넷신문, 「잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률」 제2조 제1호에 따른 정기간행물, 「방송법」 제2조 제1호에 따른 방송, 「전기통신기본법」 제2조 제1호에 따른 전기통신, 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것을 말한다.

3. “사업자”란 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조 제1호에 따른 사업자를 말한다.

4. “사업자단체”란 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조 제4호에 따른 사업자단체를 말한다.

5. “소비자”란 사업자 등이 생산하거나 제공하는 상품 등을 사용하거나 이용하는 자를 말한다.

표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정된 것) 제4조(중요정보의 고시 및 통합공고) ① 공정거래위원회는 상품 등이나 거래 분야의 성질에 비추어 소비자 보호 또는 공정한 거래질서 유지를 위하여 필요한 사항으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항인 경우에는 사업자 등이 표시ㆍ광고에 포함하여야 하는 사항(이하 “중요정보”라 한다)과 표시ㆍ광고의 방법을 고시(인터넷 게재를 포함한다. 이하 같다)할 수 있다. 다만, 다른 법령에서 표시ㆍ광고를 하도록 한 사항은 제외한다.

1. 표시ㆍ광고를 하지 아니하여 소비자 피해가 자주 발생하는 사항

2. 표시ㆍ광고를 하지 아니하면 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우가 생길 우려가 있는 사항

가. 소비자가 상품 등의 중대한 결함이나 기능상의 한계 등을 정확히 알지 못하여 구매 선택을 하는 데에 결정적인 영향을 미치게 되는 경우

나. 소비자의 생명ㆍ신체 또는 재산에 위해(危害)를 끼칠 가능성이 있는 경우

다. 그 밖에 소비자의 합리적인 선택을 현저히 그르칠 가능성이 있거나 공정한 거래질서를 현저히 해치는 경우

② 공정거래위원회는 제1항에 따라 고시를 하려면 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. 이 경우 필요하다고 인정하면 공청회를 개최하여 사업자단체,「소비자기본법」제29조에 따라 등록한 소비자단체(이하 “소비자단체”라 한다), 그 밖의 이해관계인 등의 의견을 들을 수 있다.

③ 공정거래위원회는 중요정보를 고시할 때 소비자, 사업자 등 이해관계인에게 종합적인 정보를 제공하기 위하여 다른 법령에서 표시ㆍ광고를 하도록 한 사항과 표시ㆍ광고를 제한하거나 금지하고 있는 사항을 통합하여 공고(이하 이 조에서 “통합공고”라 한다)할 수 있다.

④ 관계 행정기관의 장은 통합공고 사항에 관한 법령이 제정되거나 개정된 경우에는 그 사항이 통합공고될 수 있도록 그 법령의 시행일 전에 공정거래위원회에 통보하여야 한다.

⑤ 사업자 등은 표시ㆍ광고 행위를 하는 경우에는 제1항에 따라 고시된 중요정보를 표시ㆍ광고하여야 한다.

표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정된 것) 제20조(과태료) ① 사업자 등이 다음 각 호(제5호는 제외한다)의 어느 하나에 해당하는 경우에는 1억 원 이하의 과태료를 부과하고, 제5호에 해당하는 경우에는 3천만 원 이하의 과태료를 부과하며, 법인 또는 사업자단체의 임원이나 종업원 또는 그 밖의 이해관계인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 1천만 원 이하의 과태료를 부과한다.

1. 제4조 제5항을 위반하여 고시된 중요정보를 표시ㆍ광고하지 아니한 경우

2. 제5조 제3항을 위반하여 실증자료를 제출하지 아니한 경우

3. 제5조 제5항을 위반하여 표시ㆍ광고 행위를 중지하지 아니한 경우

4. 제8조 제1항을 위반하여 임시중지명령에 따르지 아니한 경우

5. 제14조 제5항에 따른 시정명령에 따르지 아니한 경우

6.제16조 제2항에 따라 준용되는「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제50조 제1항 제1호를 위반하여 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 경우

7.제16조 제2항에 따라 준용되는「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제50조 제1항 제3호 또는 같은 조 제3항에 따른 보고 또는 필요한 자료나 물건의 제출을 하지 아니하거나 거짓으로 보고하거나 거짓 자료ㆍ물건을 제출한 경우

8.제16조 제2항에 따라 준용되는「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제50조 제2항에 따른 조사를 거부ㆍ방해 또는 기피한 경우

② 제16조 제1항에 따라 준용되는 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제43조의2에 따른 질서유지명령에 따르지 아니한 자에게는 100만 원 이하의 과태료를 부과한다.

③ 제1항이나 제2항에 따른 과태료는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공정거래위원회가 부과ㆍ징수한다.

가. 사건의 개요

(1) 공정거래위원회는 2009. 4. 28. 공정거래위원회 고시 제2009-8호로 ‘중요

한 표시·광고사항’ 고시(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)를 하면서, 상조업자가 표시·광고하여야 할 중요정보 항목 및 표시장소 등을 규정하였다.

(2) 청구인들은 현재 상조업을 영위하고 있는 회사들로서, 이 사건 고시 Ⅳ.(업종별 중요정보)의 9.(협회 및 단체, 수리 및 기타 개인 서비스업) 나.(상조업종의 중요정보) 나-2 중요정보 항목 중 ‘차량의 종류 및 무료로 제공되는 차량거리’, ‘총 고객환급의무액’, ‘고객불입금에 대한 관리방법’, ‘표시장소’ 부분이 청구인들의 영업의 자유, 광고표현의 자유 및 평등권을 침해한다고 주장하면서 2009. 6. 15. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 ‘중요한 표시·광고사항’ 고시(공정거래위원회 고시 제2009-8호) Ⅳ.(업종별 중요정보)의 9.(협회 및 단체, 수리 및 기타 개인 서비스업) 나.(상조업종의 중요정보) 나-2(중요정보 항목) 중 ‘차량의 종류 및 무료로 제공되는 차량거리’, ‘총 고객환급의무액’, ‘고객불입금에 대한 관리방법’, ‘표시장소’ 부분(이하 이를 모두 합쳐서 ‘이 사건 고시조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이며, 심판대상 조항 및 관련 조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

중요한 표시·광고 사항(2009. 4. 28. 공정거래위원회고시 제2009-8호)

Ⅳ. 업종별 중요정보

9. 협회 및 단체, 수리 및 기타 개인 서비스업

나. 상조업종의 중요정보

나-2. 중요정보 항목

(1) 표시대상 중요정보 항목

(나) 구체적인 제공물품 및 서비스 내용

3)차량의 종류 및 무료로 제공되는 차량 거리

(다)총 고객환급의무액, 상조 관련 자산 및 이와 관련하여 공인회계사의 회계감사(검토)를 받았는지 여부(최근사업연도의 재무 관련 자료를 기준으로 표시하여야 함)

- ‘총 고객환급의무액’은 기존 회원이 전부 계약 해지를 요구할 경우 회사가 지불해야 하는 총 금액을 의미함

- ‘상조 관련 자산’은 자산총계에서 고객불입금 이외의 부채를 제외한 금액을 의미함

(라)고객불입금에 대한 관리방법

- 사업자가 소비자피해보상을 위해 별도로 은행법 제2조 제1항 제2호 및 같은 법 제5조에 따른 금융기관에 예치한 금액이 있는지 여부 및 그 비율(예치 금액/총고객 불입금)을 의미함. 다만 표시·광고기간 동안 표시·광고한 예치 비율 이하로 예치 비율이 떨어져서는 아니됨.

[관련조항]

표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정된 것)

제1조(목적) 이 법은 상품 또는 용역에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1.“표시”란 사업자 또는 사업자단체(이하 “사업자 등”이라 한다)가 상품 또는 용역(이하 “상품 등”이라 한다)에 관한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사항을 소비자에게 알리기 위하여 상품의 용기·포장(첨부물과 내용물을 포함한다), 사업장 등의 게시물 또는 상품권·회원권·분양권 등 상품 등에 관한 권리를 나타내는 증서에 쓰거나 붙인 문자·도형과 상품의 특성을 나타내는 용기·포장을 말한다.

가. 자기 또는 다른 사업자 등에 관한 사항

나.자기 또는 다른 사업자 등의 상품 등의 내용, 거래 조건, 그 밖에 그 거래에 관한 사항

2.“광고”란 사업자 등이 상품 등에 관한 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 사항을 ‘신문 등의 진흥에 관한 법률’ 제2조 제1호 및 제2호에 따른 신문·인터넷신문, ‘잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률’ 제2조 제1호에 따른 정기간행물, 방송법 제2조 제1호에 따른 방송, 전기통신기본법 제2조 제1호에 따른 전기통신, 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것을 말한다.

제4조(중요정보의 고시 및 통합공고) ① 공정거래위원회는 상품 등이나 거

래 분야의 성질에 비추어 소비자 보호 또는 공정한 거래질서 유지를 위하여 필요한 사항으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항인 경우에는 사업자 등이 표시·광고에 포함하여야 하는 사항(이하 “중요정보”라 한다)과 표시·광고의 방법을 고시(인터넷 게재를 포함한다. 이하 같다)할 수 있다. 다만, 다른 법령에서 표시·광고를 하도록 한 사항은 제외한다.

1.표시·광고를 하지 아니하여 소비자 피해가 자주 발생하는 사항

2.표시·광고를 하지 아니하면 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우가 생길 우려가 있는 사항

가.소비자가 상품 등의 중대한 결함이나 기능상의 한계 등을 정확히 알지 못하여 구매 선택을 하는 데에 결정적인 영향을 미치게 되는 경우

나.소비자의 생명·신체 또는 재산에 위해(危害)를 끼칠 가능성이 있는 경우

다.그 밖에 소비자의 합리적인 선택을 현저히 그르칠 가능성이 있거나 공정한 거래질서를 현저히 해치는 경우

② 공정거래위원회는 제1항에 따라 고시를 하려면 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. 이 경우 필요하다고 인정하면 공청회를 개최하여 사업자단체, 소비자기본법 제29조에 따라 등록한 소비자단체(이하 “소비자단체”라 한다), 그 밖의 이해관계인 등의 의견을 들을 수 있다.

⑤ 사업자 등은 표시·광고 행위를 하는 경우에는 제1항에 따라 고시된 중요정보를 표시·광고하여야 한다.

제20조(과태료) ① 사업자 등이 다음 각 호(제5호는 제외한다)의 어느 하나에 해당하는 경우에는 1억 원 이하의 과태료를 부과하고, 제5호에 해당하는 경우에는 3천만 원 이하의 과태료를 부과하며, 법인 또는 사업자단체의 임원이나 종업원 또는 그 밖의 이해관계인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 1천만 원 이하의 과태료를 부과한다.

1.제4조 제5항을 위반하여 고시된 중요정보를 표시·광고하지 아니한 경우

중요한 표시·광고 사항(2009. 4. 28. 공정거래위원회고시 제2009-8호)

Ⅰ. 목적

이 고시는 ‘표시·광고의 공정화에 관한 법률’(이하 “법”이라 한다) 제4조 제1항의 규정에 따라 소비자의 상품 또는 용역(이하 “상품 등”이라 한다)의 구매

선택에 영향을 미칠 수 있는 중요한 표시·광고사항(이하 “중요정보”라 한다)을 정함으로써 소비자가 합리적으로 선택하는 데 필요한 정보 제공을 확대하여 정보부족으로 인한 소비자 피해를 사전에 예방하는 데에 그 목적이 있다.

2. 청구인들의 주장 요지

가. 이 사건 고시 조항 중 ‘표시장소’ 부분은 상조업종의 중요정보를 ‘사업장 게시물(홈페이지), 상품설명서 및 계약서’에 모두 표시하도록 규정하고 있는바, 이 중 한 곳에만 중요정보를 표시하면 충분함에도 모두 표시하도록 하여 과잉금지원칙에 위배된다.

나. 이 사건 고시 조항은 ‘차량의 종류’를 구체적으로 명시하도록 규정하고 있는바, 이는 소비자의 합리적 선택을 위한 상조업자의 정보제공의무를 넘어서고, 장의가 발생할 시기와 장소를 특정할 수 없는 상조업의 특성상 표시한 차량과 실제 제공되는 차량이 차이가 날 개연성이 높아 사실상 상조업자로 하여금 이 사건 고시 조항을 위반하도록 하는 결과를 초래하여 상조업자의 영업의 자유 및 광고표현의 자유를 침해한다.

다. 이 사건 고시 조항은 ‘총 고객환급의무액’을 표시하도록 규정하고 있는바, 이 사건 고시에서 ‘고객불입금에 대한 관리방법’을 구체적으로 명시하도록 규정하고 있는 이상 ‘총 고객환급의무액’까지 표시할 합리적 이유가 없고, ‘총 고객환급의무액’은 기존의 모든 회원이 전부 계약 해지를 요구할 것을 가정한 비현실적 개념이라는 점, 상조업자가 소비자로부터 받는 월불입금은 회계기준상 ‘채무’로 분류되어 이를 공개할 경우 소비자로 하여금 상조업자가 과도한 부채로 인하여 정상적 영업이 불가능한 것으로 오인하게 만들 수 있다는 점, ‘총 고객환급의무액’을 홈페이지 등에 표시하도록 하는 것은 특정 대형 상조업자만을 위한 조치로서 형평성에 반하고, 유사업종에 대하여도 모든 회원이 계약을 해지할 것을 전제로 자산을 공개하도록 규정하고 있는 사례가 없다는 점에 비추어 최소침해원칙에 반한다.

라. 이 사건 고시 조항 중 ‘표시장소’ 및 ‘차량의 종류 및 무료로 제공되는 차량거리’, ‘총 고객환급의무액’은 표시광고법 제4조 제1호 및 제2호 다목에 해당하지 아니하므로, 결국 이는 법률의 근거가 없거나 위임입법의 한계를 벗어나 상조업자의 영업의 자유 및 광고표현의 자유를 침해한다.

마. 이 사건 고시 조항 중 ‘고객불입금에 대한 관리방법’ 규정은 상조업자로 하여금 고객불입금을 은행법 제2조 제1항 및 같은 법 제5조에 따른 금융기관에 예치하도록 할 법적 근거가 없는데도 이를 전제로 하고 있으므로, 결국 법

률의 근거가 없거나 위임입법의 한계를 벗어나 상조업자의 영업의 자유 및 광고표현의 자유를 침해한다.

3. 적법요건에 대한 판단

헌법소원심판제도는 기본권 침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 그 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 함이 원칙이다.

청구인들이 이 사건 헌법소원심판을 청구한 후 이 사건 고시 조항이 2012. 1. 3. 공정거래위원회 고시 제2012-1호로 개정되었으므로, 과연 위 개정 전의 이 사건 고시 조항에 대하여 위헌 여부를 심판할 권리보호이익이 있는지가 문제된다.

그러나, 이 사건 고시 조항의 위헌 여부에 관하여 아직 그 해명이 이루어진 바 없었고, 개정된 조항에도 이 사건 고시 조항과 유사한 내용이 규정되어 있어 동종의 기본권 침해 문제가 제기될 수 있으며, 이 사건 고시 조항의 위헌 여부는 궁극적으로 개정된 조항의 재개정 여부에도 영향을 미칠 수 있다. 그렇다면 이 사건 고시 조항의 위헌 여부에 관한 헌법적 해명은 중대한 의미를 지니고 있다고 할 것이므로, 이 사건 고시 조항에 대해서는 본안판단의 필요성이 있다 할 것이다(헌재 2003. 5. 15. 2001헌마565 , 판례집 15-1, 568, 575-576 참조).

4. 본안 판단

가. 표시·광고에 대한 규제 일반

(1) 표시와 광고는 소비자가 필요한 물품을 구매하거나 이를 사용 또는 소비하는 과정에서 필요한 정보를 수집하는 대표적인 정보원이다. 그러나 표시와 광고를 하는 주체는 사업자이므로, 소비자들에게 필요한 정보가 제대로 제공되지 아니하거나 거짓된 정보가 제공될 가능성이 존재하고, 그 경우 소비자 및 다른 경쟁 사업자들이 피해를 입을 위험성이 있다.

이에 따라 우리나라는 표시·광고에 대한 법적 규제로서 모든 물품 및 용역 그리고 사업자에게 공통적으로 적용되는 일반법인 ‘표시·광고의 공정화에 관한 법률’(이하 ‘표시광고법’이라 한다)과 특정 품목이나 분야에만 적용되는 개별법으로서 식품위생법, 약사법, 화장품법, ‘품질경영 및 공산품안전관리법’ 등을 두고 있다.

(2) 표시광고법의 주요 내용은 크게 ① 부당한 표시·광고행위(허위·과장, 기만적인 표시·광고 등) 금지(표시광고법 제3조), ② 중요한 사항에 대한 표시·광고 강제(표시광고법 제4조), ③ 표시·광고 내용의 실증(표시광고법 제5조)으로 나눌 수 있다.

사업자가 이를 어겨 부당한 표시·광고를 한 경우에는 공정거래위원회가 당해 표시·광고행위에 대하여 임시중지명령(표시광고법 제8조 제1항)을 내릴 수 있고, 과징금(표시광고법 제9조) 및 벌금(표시광고법 제17조)의 대상이 되며, 중요한 사항을 표시·광고하지 아니한 경우, 실증자료를 제출하지 아니한 경우, 임시중지명령에 응하지 아니한 경우 등은 과태료(표시광고법 제20조)의 대상이 된다.

(3) 표시광고법 제4조는 사업자가 표시·광고에 포함하여야 하는 사항(중요정보)을 공정거래위원회가 고시하도록 위임하고 있으며, 그에 따라 1999년 ‘중요한 표시·광고 사항’(공정거래위원회 고시 제1999-25호)이 제정되었다. 제정당시 부동산 중개업 등 10개 업종에 대하여 중요한 표시·광고 사항이 고시되었으며, 이후 9회의 개정을 거쳐 현재 4개의 분야 및 25개의 업종에 대하여 중요한 표시·광고 사항이 고시되어 있다.

상조업의 표시·광고에 대한 부분은 ‘중요한 표시·광고사항’이 2009. 4. 28. 공정거래위원회 고시 제2009-8호로 개정되면서 추가되었다.

나. 상조업 일반

상조업은 소비자가 미래에 발생할 장례 또는 혼례에 대비하기 위한 목적으로 일정기간 동안 대금을 나누어 지급하고, 상조업자로부터 약정된 장례 또는 혼례와 관련된 물품이나 용역을 제공받는 일종의 선불식 할부거래 형태를 취하고 있다. 소비자들은 보통 혼례보다는 장례를 대비하기 위하여 상조회사에 회원으로 가입하며, 제공받기로 약정한 물품 및 용역의 범위나 품질에 따라 가격이 책정되어 있어 납입금의 액수에 차등이 생기게 된다.

한편 선불식 거래라는 특성상 상조회사가 소비자들의 납입금 관리를 잘못하여 파산하거나 또는 관리자가 도피한 경우, 소비자는 계약의 이행 또는 납입금의 환불을 보장받을 수 없으므로 소비자 피해가 발생할 가능성이 높다.

다. 쟁점

청구인들의 주장을 살펴보면, 크게 이 사건 고시 조항이 모법인 표시광고법 제4조 제1항(이하 ‘이 사건 모법조항’이라 한다) 각 호에서 위임한 범위를 벗어난 것이고, 상조업자가 표시·광고하여야 할 사항 및 방법을 과도하게 규정하여 상조업자의 광고표현의 자유, 직업수행의 자유 및 평등권을 침해한다는 것이므로, 이를 아래에서 차례로 살펴보기로 한다.

한편, 청구인들이 주장하지는 아니하였으나, 이 사건 모법조항이 ‘표시·광고에 포함하여야 할 사항과 방법’을 대통령령이나 총리령, 부령이 아니라 공정거

래위원회의 고시에 직접 위임하고 있는 것이 헌법 제40조, 제75조 및 제95조에 위배되는지 여부도 문제된다. 이 사건 모법조항의 위임형식이 헌법에 위배된다면, 위헌인 법률에 따라 이루어진 이 사건 고시 조항도 위헌이기 때문이다.

따라서 이 사건 모법조항의 위임형식의 문제를 먼저 살펴본다.

라. 이 사건 모법조항의 위임형식이 헌법에 위배되는지 여부

오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기는 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증 및 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다고 할 수 있다. 이를 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 입법자는 규율의 형식을 선택할 수 있고, 입법기관이 아닌 행정기관은 국회에서 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여 법정립의 권한을 갖게 된다 할 것이다.

따라서 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 법률이 어떤 사항을 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있는 것이므로, 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다. 다만, 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 요하지 아니하므로, 기본권을 제한하는 작용을 하는 법률이 입법위임을 할 때에는 대통령령, 총리령, 부령 등 법규명령에 위임함이 바람직하고, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적ㆍ개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 할 것이다(헌재 2006. 12. 28. 2005헌바59 , 판례집 18-2, 601, 611-612; 헌재 2008. 7. 31. 2005헌마667 , 판례집 20-2상, 269, 285-286 참조).

이 사건에서 살피건대, 이 사건 모법조항은 소비자의 보호 또는 공정한 거래질서의 유지를 위하여 사업자 등이 표시·광고함에 있어 포함하여야 할 사항과 그 방법을 규율하기 위한 것이다. 그런데 표시·광고에 포함하여야 할 사항과 표시·광고의 방법은 각 사업의 특성에 따라 달라질 수밖에 없고, 사업의 종류는 매우 다양할 뿐만 아니라 새로운 사업이 발생함에 따라 그에 대한 새로운 규율이 필요하게 된다. 따라서 표시·광고에 포함하여야 할 사항과 그 방법을 일률적으로 규정하기는 곤란하고, 그 판단은 어느 정도 전문적ㆍ기술적인 것으로 그 규율영역의 특성상 소관부처인 공정거래위원회의 고시로 위임함

이 요구되는 사항이라고 볼 수 있다. 따라서 이러한 내용을 법규명령에 위임하지 아니하고 고시에 위임하는 것은 허용된다 할 것이다.

마. 이 사건 고시 조항이 이 사건 모법조항의 위임범위를 일탈하였는지 여부

(1) 이 사건 모법조항은 소비자의 보호 또는 공정한 거래질서의 유지를 위하여 사업자 등이 표시·광고함에 있어 포함하여야 할 사항과 그 방법을 공정거래위원회가 고시할 수 있도록 위임하고 있는바, 표시·광고에 포함하여야 할 사항으로는 ① 표시·광고를 하지 아니하여 소비자의 피해가 자주 발생하고 있는 사항(표시광고법 제4조 제1항 제1호), ② 표시·광고를 하지 아니할 경우에는 ⅰ) 소비자가 상품 등의 중대한 결함 또는 기능상의 한계 등을 정확히 알지 못하여 소비자의 구매선택에 결정적인 영향을 미치게 되는 경우(표시광고법 제4조 제1항 제2호 가목), ⅱ) 소비자의 생명·신체상의 위해가 발생할 가능성이 있는 경우(동호 나목), ⅲ) 그 밖에 소비자의 합리적인 선택을 현저히 그르칠 가능성이 있거나 공정한 거래질서를 현저히 저해하는 경우(동호 다목) 중 어느 하나에 해당하는 사정이 생길 우려가 있는 사항으로 규정하고 있다. 이 사건 고시 조항의 내용이 이와 같은 모법조항의 위임 범위를 일탈하였는지 문제되는 부분별로 차례로 살펴본다.

(2) ‘차량의 종류 및 무료로 제공되는 차량거리’ 부분

장례차량은 상조업자가 제공하는 서비스 중 중요 부분을 차지하는 서비스이며, 제공되는 차량 종류에 따라 상품 가격도 달라질 수 있는 부분으로서, 이 사건 고시 조항 중 ‘차량의 종류 및 무료로 제공되는 차량거리’ 부분은 그 내용을 표시·광고에 포함시키지 아니할 경우 소비자가 상조업자를 선택함에 있어 다른 상조업자와의 비교를 곤란하게 하거나, 또는 전국 어느 지역까지도 차량이 무료로 제공되어 추가적인 비용부담이 없을 것으로 오인시킬 수 있는 사항이므로, 법 제4조 제1항 제2호 다목에 해당한다.

(3) ‘총 고객환급의무액’, ‘고객불입금에 대한 관리방법’ 부분

상조업은 상(喪)이 발생하기 전부터 상을 대비하여 회원들이 불입금을 납입하는 선불식 계약이므로, 상조업자가 자산관리를 잘못하여 파산하거나 관리자의 횡령 등 사고가 있는 경우 소비자들은 계약이행이나 불입금의 반환을 보장받을 수 없다. 그러므로, 상조업자의 도산 등에 따른 소비자 피해를 예방하기 위하여는 소비자들이 상조회사에 가입하기 전에 그 상조회사의 자산건전성 및 소비자들이 납입한 불입금이 어떻게 관리되고 있는지에 대한 정보를 충분히 얻고 가입 여부를 결정할 수 있도록 할 필요가 있다.

따라서 이 사건 ‘총 고객환급의무액’, ‘고객불입금에 대한 관리방법’ 부분은 법 제4조 제1항 제2호 다목에 해당한다.

(4) ‘표시장소’ 부분

청구인들은 이 사건 고시의 ‘표시장소’ 부분이 표시광고법 제4조 제1항 제1호 및 제2호 다목에 해당하지 않는다고 주장하고 있다.

그러나 위에서 본 바와 같이 청구인들이 문제삼는 이 사건 고시 중 ① ‘차량의 종류 및 무료로 제공되는 차량거리’ 부분, ② ‘총 고객환급의무액’, ‘고객불입금에 대한 관리방법’ 부분이 법 제4조 제1항 각 호에 해당되는 이상, 그 표시장소를 이 사건 고시 조항에서 규정한 것은 법 제4조 제1항 본문에서 규정한 ‘표시·광고의 방법’을 고시한 것에 해당하는 것이므로, 위임의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다.

바. 표현의 자유 및 직업의 자유 침해 여부

(1) 표현의 자유 및 직업의 자유 제한

헌법은 제21조 제1항에서 “모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유 … 를 가진다.”라고 규정하여 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권으로 언론ㆍ출판의 자유를 강력하게 보장하고 있는바, 광고물도 사상ㆍ지식ㆍ정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론ㆍ출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 된다(헌재 1998. 2. 27. 96헌바2 , 판례집 10-1, 118, 124-125; 헌재2002. 12. 18. 2000헌마764 , 판례집 14-2, 856, 867-868).

또한, 사업자가 상품 또는 서비스를 판매함에 있어서 그 상품 또는 서비스에 관하여 표시·광고하는 것은 영업활동의 중요한 한 부분을 이루고 있으므로, 상업광고를 제한하는 입법은 헌법 제15조의 직업의 자유 중 직업수행의 자유도 동시에 제한하게 된다(헌재 2000. 3. 30. 99헌마143 , 판례집 12-1, 404, 414-415; 헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3 , 판례집 17-2, 189, 198 참조).

(2) 심사기준

헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으므로 기본권을 제한하는 입법은 비례의 원칙에 따라 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 제한되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 한다(헌재 1990. 9. 3. 89헌가95 , 판례집 2, 245, 260; 헌재 1993. 12. 23. 93헌가2 , 판례집 5-2, 578, 601; 헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3 , 판례집 17-2, 189, 198).

그런데 상업광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하지만 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 한편 직업수행의 자유의 보호영역에 속하지만 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니다. 그러므로 상업광고 규제에 관한 비례의 원칙 심사에 있어서 ‘피해의 최소성’ 원칙은 같은 목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 없을 것인지 혹은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한인지를 심사하기 보다는 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3 , 판례집 17-2, 189, 198; 헌재 2008. 5. 29. 2007헌마248 , 판례집 20-1하, 287, 296).

(3) 구체적 판단

(가) 이 사건 고시 조항은 사업자가 표시·광고함에 있어서, 소비자의 구매 선택에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항을 사업자에게 표시·광고하도록 강제함으로써 소비자가 합리적으로 선택하는 데 필요한 정보 제공을 확대하여 정보부족으로 인한 소비자 피해를 사전에 예방하고(이 사건 고시 Ⅰ. 목적), 더 나아가 사업자간 공정한 경쟁을 촉진함을 그 목적으로 하는바, 이러한 목적의 정당성은 인정된다.

(나) 사업자에 대하여 각 업종별로 소비자의 구매 선택에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항을 반드시 표시·광고하도록 규정하여 이를 강제하는 것은 위와 같은 목적의 달성을 위한 수단으로서 적합성이 인정된다.

(다) 한편, 청구인들이 문제삼는 이 사건 고시 조항은 앞서 본 바와 같이 ‘표시·광고를 하지 아니할 경우에는 소비자의 합리적인 선택을 그르칠 가능성이 있거나 공정한 거래질서를 저해할 가능성이 있는 사항’을 규정한 것으로서, 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위 내에 있다 할 것이다.

이를 부분별로 자세히 살펴보면 다음과 같다.

① 장례차량은 상조업자가 제공하는 서비스 중 중요 부분을 차지하는 서비스로서, 이 사건 고시 조항 중 ‘차량의 종류 및 무료로 제공되는 차량거리’ 부분은 그 내용을 표시·광고에 포함시키지 아니할 경우 소비자가 상조업자를 선택함에 있어 다른 상조업자와의 비교를 곤란하게 하거나, 혹은 전국 어느 지역까지도 차량이 무료로 제공되어 추가적인 비용부담이 없을 것으로 소비자를 오인시킬 수 있는 사항이므로 표시·광고가 필요한 부분이다.

② 이 사건 고시 조항 중 ‘총 고객환급의무액’, ‘고객불입금에 대한 관리방법’ 부분은, 선불식 계약이라는 상조업의 특성상 상조업자의 도산 등에 따라 계약

이행 또는 불입금의 반환이 불가능해지는 등 소비자 피해 사태를 예방하기 위하여 소비자들이 상조회사에 가입하기 전에 그 상조회사의 자산건전성, 소비자 피해보상에 대한 대비책 등에 대한 정보를 충분히 얻고 가입 여부를 결정할 수 있도록 할 필요가 있다는 점에 비추어 볼 때, 역시 표시·광고가 필요한 부분이다.

이 점과 관련하여, 청구인들은 상조업자로 하여금 고객불입금을 은행법 제2조 제1항 및 같은 법 제5조에 따른 금융기관(이하 ‘금융기관’이라 한다)에 예치하도록 할 법적 근거가 없는데도, 이 사건 ‘고객불입방법에 대한 관리방법’ 부분이 ‘소비자피해보상을 위해 별도로 금융기관에 예치한 금액이 있는지 여부 및 그 비율’을 표시하도록 규정하여 상조업자의 영업의 자유 및 광고표현의 자유를 침해한다고 주장하나, 이 사건 ‘고객불입방법에 대한 관리방법’ 부분은 사업자가 금융기관에 예치한 금액이 있는지 ‘여부’를 표시하도록 하고 있을 뿐 사업자로 하여금 금융기관에 예치하도록 강제하지 않고 있으므로, 이 부분 주장은 이유 없다.

③ 이 사건 고시 조항 중 ‘표시장소’ 부분은 위와 같은 중요 사항을 ‘사업장 게시물(홈페이지), 상품설명서 및 계약서에 모두 표시’하도록 규정하고 있는바, 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위 내에 있는 것인지를 본다.

상조업의 경우 소비자가 상조업자의 사업장을 방문하지 아니하고 계약체결 및 용역제공이 이루어지는 경우가 많다는 특성상, ‘사업장 게시물(홈페이지), 상품설명서 및 계약서’ 중 어느 한 곳에만 중요정보를 표시하도록 한다면 고객이 확인하지 못할 가능성이 크고, 이러한 중요정보는 소비자가 계약체결 전 여러 상조업자 중 하나를 선택하는 과정부터 실제로 계약을 맺은 상조업자로부터 약속한 서비스를 제공받게 되는 시점까지 계속적으로 소비자에게 제공될 필요가 있는 것들이라는 점 등을 고려하면, 소비자가 계약체결 전에 필요한 정보를 얻을 수 있는 사업장 게시물(홈페이지)과 상품설명서, 계약체결 후 서비스를 제공받게 되는 시점까지 소비자가 소지하여 확인할 수 있는 계약서 모두에 표시하도록 한 것을 두고, 이 사건 고시조항의 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어서는 것이라 할 수 없다.

(라)또한, 이 사건 고시 조항으로 얻을 수 있는 공익은 소비자의 합리적 선택권 보장, 소비자 피해 예방 및 경쟁업체간 공정한 경쟁 보장 등으로서 매우 큰 반면, 이로 인하여 제한되는 사익은 상조업자의 표시·광고할 사항이 늘어남에 따르는 다소간의 번거로움 정도라 할 것이므로, 법익의 균형성 또한 인정된다.

(4) 소결

따라서 이 사건 고시 조항은 청구인들의 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

사. 평등권 침해 여부

청구인들은 이 사건 고시 조항 중 상조업과 같이 ‘협회 및 단체, 수리 및 기타 개인 서비스업’으로 분류되어 있는 산후조리원업과 비교하면서, 산후조리원의 경우 중요한 표시·광고사항을 사업장 게시물, 설명서, 계약서 중 한 곳만 표시하면 되도록 규정되어 있는 데 반하여 상조업은 사업장 게시물, 상품설명서, 계약서 모두에 표시하도록 규정되어 있어 청구인들의 평등권이 침해되었다고 주장하고 있다.

그러나 상조업의 경우는 위에서 본 바와 같이 계약 시점부터 서비스제공 시점까지가 장기간이고, 소비자들이 대부분 사업장을 방문하지 아니하고 계약체결이 이루어지는 특성상, 사업장 게시물, 상품설명서, 계약서 모두에 중요사항을 표시하도록 할 필요성이 있는 반면, 산후조리원은 계약 시점부터 서비스제공 시점까지가 대부분 3-4개월 내외로서 상조업에 비하여 단기간이고, 산후조리원 시설이 산후조리원의 선택에 중요한 요소여서 소비자들이 대부분 사업장을 방문한 후 계약을 체결한다는 점을 대비하여 보면, 이 사건 고시에서 상조업과 산후조리원업을 달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있다고 볼 수 있다.

따라서 이 사건 고시 조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 아래 6.과 같은 재판관 목영준의 반대의견을 제외한 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 목영준의 반대의견

나는 이 사건 모법 조항이 헌법상 위임입법의 형식을 갖추지 못하여 헌법에 위반되고, 따라서 이 사건 모법 조항의 위임을 받아 제정된 이 사건 고시 조항도 역시 헌법에 위반된다고 보므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 이 사건 모법 조항은 상조업자가 표시·광고에 포함하여야 할 사항과 방법을 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령 등 법규명령의 형식에 의하지 아니하고 공정거래위원회의 고시에 의하도록 위임하고 있다. 이는 국민의 권리ㆍ의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 행정규칙에 위임한 것으로서 다음과 같은 이유에서 헌법에 위반된다.

나. 우리 헌법은 제40조에서 국회입법의 원칙을 천명하면서, 다만 헌법 제75조, 제95조, 제108조, 제113조 제2항, 제114조 제6항에서 법률의 위임을 받아 발할 수 있는 법규명령으로 대통령령, 총리령과 부령 등을 한정적으로 열거하고 있다. 그런데 우리헌법은 경성헌법이므로 우리 헌법이 법규명령의 형식을 문언상으로 확정하면서 그 명령의 구체적 종류ㆍ발령주체ㆍ위임범위ㆍ요건 등에 관한 명시적인 규정을 두고 있는 이상, 법률로써 헌법문언에 정해두지 않은 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고, 더구나 그러한 법규사항을 행정규칙에 위임하여서는 아니 된다 할 것이다. 결국 법률이 행정규칙에 위임할 수 있는 사항은 집행명령(헌법 제75조 후단)에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야하는 것이고 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리ㆍ의무에 관한 사항이 되어서는 아니 된다.

다. 또한 위임입법에 대한 국회의 사전적 통제수단이 전혀 마련되어 있지 아니한 우리나라에서는, 행정규칙은 그 성립과정에 있어서 타기관의 심사ㆍ수정ㆍ통제ㆍ감시를 받지 않고 또 국민에 의한 토론ㆍ수정ㆍ견제ㆍ반대 등에 봉착함이 없이 은연 중에 성립되는 것이 가능하다. 그러다 보니 행정기관으로서는 당연히 규율의 방식으로서 법규명령보다 행정규칙을 선호하게 되고, 이는 결국 국민의 자유와 권리를 행정의 편의에 맡겨버리는 위험을 초래할 수밖에 없다.

라. 전문적, 기술적 영역에 관하여 법규명령이 아닌 행정규칙에 위임하여 탄력적 대응이 필요하다는 요청은 이른바 헌법합치적인 단계적 위임에 의하여도 충분히 해결할 수 있다고 본다. 즉 법률이 헌법에 정하여진 법규명령에 대하여 위임을 하고, 다시 법규명령이 구체적 범위를 정하여 행정규칙에 위임하는 형식을 갖춤으로써 헌법적 결단에 합치하면서도 국가의 적극적 기능을 확보할 수 있는 것이다.

마. 그렇다면 이 사건 모법조항은 법규적 사항을 헌법에서 한정적으로 열거한 위임입법의 형식을 따르지 아니하고 법률에서 임의로 위임입법의 형식을 창설한 것이므로 헌법에 위반되고, 위헌인 법률에 따라 이루어진 이 사건 고시 조항 역시 헌법에 위반된다.