{ 예비적 죄명 : 특정경제범죄가중처벌등에관한

법률위반 ( 사기 ) }

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 사기 )

다. 사문서위조

라. 위조사문서행사

마. 부정수표단속법 위반

바. 배임수재

1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 ( 이하 ' 특경법 ' 이라 한다 ) 위반 ( 배임 ) 의 점에 관하여

가. 배임죄에 있어 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하지만 ( 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도23013 판결 등 참조 ), 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다 .

그런데 학교법인이 수표나 어음의 발행과 같은 채무부담행위를 함에 있어 사립학교법 제16조 제1항 제1호와 제28조 제1항에 의한 이사회의 결의와 관할청의 허가를 받지 아니하였다면 그러한 수표나 어음은 법률상 효력이 없어 학교법인은 그 소지인에게 수표금 및 어음금을 지급할 의무가 없으므로, 그로 인하여 학교법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 배임죄는 성립하지 않는다 ( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도2983 판결, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1791 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결 등 참조 ) .

나. 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 2004. 10. 학교법인 ○○학원 ( 이하 ' ○○학원 ' 이라 한다 ) 의 이사장으로 취임한 후 건축업자들에게, 학교 이전에 필요한 돈을 빌려주면 이전할 학교의 신축공사 내지 이전 후 학교 등 부지에 아파트 신축공사를 도급주겠다거나 아파트 분양권을 주겠다고 하여 그들로부터 56억 650원을 차용하고, 담보로 ○○학원 명의의 당좌수표와 약속어음을 발행하여 주었는데, 위와 같이 ○○학원 명의로 돈을 차용하고 당좌수표 등을 발행하면서 관할청의 허가를 받지 않았고 이사회의 결의도 거치지 아니하였다는 것인바, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 ○○학원 명의로 당좌수표를 발행하고 약속어음을 발행한 행위는 학교법인의 채무부담행위로서 이사회 결의와 관할청의 허가를 받지 아니하여 무효이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 위 ○○학원은 그 수표금이나 어음금의 지급의무를 부담하지 않는다 .

그렇다면 원심으로서는 피고인의 공소사실 기재와 같은 수표 및 어음 발행행위로 인하여 OO 학원에게 어떠한 손해가 발생하였거나 손해발생의 위험이 있는지 여부를 더 살펴보았어야 할 것임에도, 원심은 그에 관한 아무런 심리 · 판단없이 피고인의 어음 및 수표 발행행위로 인하여 OO 학원에게 재산상 손해가 발생하였다고 단정하였는바 , 이러한 원심의 판단에는 업무상배임죄의 재산상 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다 .

2. 부정수표단속법 위반에 관한 판단

부정수표단속법은 부정수표 등의 발행을 단속 · 처벌함으로써 국민의 경제생활의 안전과 유통증권인 수표의 기능을 보장함에 그 목적이 있으므로 ( 법 제1조 ), 수표의 발행이 강행법규에 위반하여 법률상 무효인 경우에는 처음부터 유통증권으로서의 기능이 없어 부정수표단속법 제2조 제2항에 의하여 처벌되는 수표의 발행이 있다고 할 수 없앞서 본 바와 같이 피고인이 이사회 결의와 관할청의 허가 없이 발행한 공소사실 기재의 수표들은 법률상 효력이 없어 부정수표단속법 제2조 제2항의 적용대상이 될 수 없으므로, 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 부정수표단속법위반의 점은 범죄의 증 명이 없거나 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 할 것임에도 이 부분 공소사실을 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄로 인정한 원심의 조치에는 부정수표단속법 제2조

제2항의 적용대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다 .

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대하여 살펴볼 것도 없이 원심판결 중 각 특경법위반 ( 배임 ) 죄 부분 및 각 부정수표단속법위반죄 부분은 파기되어야 하고 위 각 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없는바, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관 김지형

주 심 대법관 전수안

대법관 양창수

심급 사건

참조조문

참조판례