직권취소처분 취소

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 서울 도봉구 B, 나동 104호에 'C'이라는 이름으로 노인요양공동생활가정 (노인복지법 상의 노인의료복지시설에 해당한다. 이하 '이 사건 요양원'이라 한다.)을 설치 · 운영하고자, 2014. 4. 25. 피고에게 노인복지시설 설치신고(이하 '이 사건 신고'라 한다)를 하였고 피고는 2014. 5. 1. 위 신고를 수리하였다.

나. 피고는 2014. 5. 16. 원고에게 이 사건 설치신고와 관련하여 D빌라(이하 '이 사건 빌라'라 한다) 입주자 자치회의 규약에 규정된 자치회의의 동의서 등의 제출보완을 요구한 후, 원고가 이를 보완하지 아니하자 2014. 6. 30. 원고에게 2014. 7. 7.자로 다음과 같은 이유로 위 2014. 5. 1.자 신고수리를 직권취소한다고 통지하였다(이하 '이 사건 처분이라 한다).

[처분의 원인이 된 사실] '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제2항, 제28조 제1항에 의거 D빌라 입주자 자치회의 규약에 규정된 자치회의의 동의서 등을 2014. 5. 30.까지 제출보완 요구하였으나 미제출

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제5, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 신고가 노인복지법 및 같은 법 시행규칙에서 요구하는 형식적 요건을 모두 갖춘 것이라면 피고는 이를 당연히 수리하여야 하고, 다른 사유를 들어 이 사건 신고의 수리를 거부하거나 취소할 수 없다.

2) 가사 이 사건 신고가 실질적 심사를 유보하고 있는 완화된 허가라고 하더라도, 이 사건 신고수리를 취소하는 이 사건 처분은 침익적 처분이므로 법률상 근거가 있어야 하는데, 노인복지법에는 이 사건 처분의 근거규정이 없음에도 불구하고 피고는 노인복지 법에서 준용하고 있지도 않은 '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률'(이하 '집합건물법'이라 한다)에 근거하여 이 사건 처분을 행하였는바, 법률유보원칙에 반하여 위법하다.

3) 피고는 원고가 이 사건 설치신고 수리를 믿고 이 사건 요양원의 운영을 시작한 이후에야 이 사건 설치신고 당시 언급하지 않았던 집합건물법 상의 요건을 미구비하였다는 이유로 이 사건 처분을 하였는바, 신뢰보호원칙에 위반된다.

4) 이 사건 처분은 노인복지법 상의 요건만을 갖춘 신고를 하고 노인의료복지시설을 운영하는 다른 사람들에 비하여 원고를 불합리하게 차별한 것으로 평등원칙에 위반된다.

나. 관계법령 및 규정

별지 기재와 같다.

다. 판단

가) 이 사건 신고의 법적 성질 및 피고의 실질적 심사권한 보유 여부

노인복지법 제35조는 "국가 또는 지방자치단체외의 자가 노인의료복지 시설을 설치하고자 하는 경우에는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다"고 규정하면서 노인의료복지시설의 시설, 인력 및 운영에 관한 기준과 설치신고 및 설치허가 등에 관하여 필요한 사항을 보건복지부령으로 위임하였고, 그에 따라 노인복지법 시행규칙 제20조는 노인의료복지시설의 설치신고에 필요한 사항들을, 제22조는 노인의료복지 시설의 시설기준, 직원배치기준 등을 각 규정하고 있다.

한편 노인복지법 제4조는 국가와 지방자치단체에게 노인의 보건 및 복지증진의 책임을 규정하고, 제42조는 복지실시기관은 노인복지시설을 설치·운영하는자로 하여금 당해 시설 또는 사업에 관하여 필요한 보고를 하게 하거나 관계공무원으로 하여금 당해 시설 또는 사업의 운영상황을 조사하게 하거나 장부 기타 관계서류를 검사하게 할 수 있도록 규정하고, 제43조는 노인복지시설이 노인복지법령을 위반한 경우 행정청으로 하여금 사업의 정지 또는 폐지를 명령할 수 있도록 규정하고, 제45, 47조는 일정한 노인복지시설에 대하여는 국가 또는 지방자치단체가 설치·운영에 필요한 비용을 부담하거나 보조할 수 있도록 규정하고, 제49조는 노인복지시실에서 노인을 위하여 사용하는 건물 토지 등에 대하여는 조세감면규제법 등 관계법령이 정하는 바에 의하여 조세 기타 공과금을 감면할 수 있도록 규정하고, 제56조 제2항은 신고하지 아니하고 복지시설을 설치·운영한 자에게는 형벌을 가하도록 규정하고 있다.

위와 같은 법의 목적과 노인의료복지시설의 설치에 관한 법령의 각 규정들, 노인의료복지시설에 대해서는 각종 보조와 혜택이 주어지는 점 등을 종합하여 보면, 노인복지법 제35조 제2항에 의한 노인의료복지시설의 설치신고는 수리를 요하는 신고로서, 설치신고를 받은 행정관청으로서는 신고서류가 구비 되었는지 등 형식적 요건에 대한 심사뿐만 아니라 그 노인의료복지시설의 시설 및 운영기준이 위 법령에 부합하는지 등 실질적 요건에 대하여 심사하여 수리 여부를 결정할 권한을 보유하고 있다고 보아야 한다.

나) 이 사건 처분의 적법여부

(1) 이 사건 신고수리의 직권취소 가부

이 사건 신고수리는 원고로 하여금 노인의료복지시설을 운영할 수 있도록 하는 수익적 행정처분에 해당하고 노인복지법은 이 사건 신고수리의 취소에 관하여서는 아무런 규정을 두고 있지 않으나, 행정처분을 한 처분청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 직권으로 이를 취소할 수 있고(대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두9653 판결), 이는 그 처분이 수익적 행정처분이라 하더라도 마찬가지이며, 다만 수익적 행정처분의 경우 이를 취소하는 것은 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 하자 또는 취소해야 할 공공의 필요가 있다고 하더라도 취소하여야 할 공익상 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다는 제한이 있을 뿐이다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두23375 판결 참조).

(2) 이 사건 신고수리에 하자가 있는지 여부

(가) 피고가 집합건물법 제5조 제2항, 제28조 제1항, D빌라 입주자 자치회의 규약(이하 '이 사건 규약'이라 한다)에 의하면 이 사건 요양원의 설치에 입주자 자치회의 동의가 요구된다며 원고에게 이 사건 빌라 입주자 자치회의 동의서를 제출할 것을 요구하고, 원고가 이를 제출하지 아니하자 이 사건 신고에 입주자 자치회의 동의서가 구비되지 않았음을 이유로 이 사건 신고수리를 직권취소하였음은 앞서 본 바와 같다.

이 사건 신고수리를 직권취소한 이 사건 처분의 적법여부는 결국 피고의 이 사건 신고수리에 하자가 있는지, 즉 원고가 이 사건 요양원의 설치에 관하여 이 사건 빌라 자치회의 동의를 얻지 못하였다고 하여 이 사건 신고를 노인의료복지시설의 설치신고 요건을 갖추지 못한 부적법한 것으로 평가할 수 있는지 여부에 따라 결정된다고 할 것이므로 이에 관하여 본다.

(나) 이 사건 신고는 수리를 요하는 신고로, 피고에게 이 사건 신고의 요건 구비 여부에 대하여 실질적으로 심사하여 그 수리 여부를 결정할 권한이 있음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 집합건물법은 집합건물의 건물과 대지, 부속시설의 사용과 관리에 관한 구분소유자 사이의 법률관계를 규율하는 것을 입법목적으로 하는 것으로, 이 사건 요양원과 같은 노인의료복지시설의 설치에 관하여 직접 규정하고 있지 아니할 뿐만 아니라 사인간의 법률관계 규율을 위한 위 법이 행정청에 대한 신고와 같은 공법적인 법률관계에 적용되는 것은 아니라고 할 것인바, 피고가 이 사건 신고수리 여부를 결정함에 있어서 집합건물법의 규정을 고려할 것은 아니다.

(다) 또한 가사 피고가 이 사건 신고수리 여부를 결정함에 있어 건물의 관리 및 사용에 관하여 규약으로써 정할 수 있도록 하고 있는 집합건물법 제28조 제1항 을 고려할 수 있다고 하더라도, 법인세법 시행령 제2조 제1항 제4호는 이 사건 요양원과 같은 노인복지법에 따른 노인복지시설을 수익사업에서 제외하고 있고, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고는 이 사건 신고 직후인 2014. 5. 2. 노원세무서장으로부터 수익사업을 하지 않는 비영리법인 및 국가기관 등에게 교부되는 고유번호를 발급받은 사실을 인정할 수 있는 바, 이 사건 요양원의 설치·운영은 이 사건 규약 제4조 제5호에서 이 사건 빌라 자치회의 동의를 얻지 않고 할 수 없는 행위로 정하고 있는 '영리를 목적으로 하는 영리행위(피아노 교습 및 병원 등)'에는 해당하지 아니하므로, 이 사건 요양원을 설치·운영하기 위하여 이 사건 빌라 입주자 자치회의 동의를 얻어야 하는 것은 아니다.

(라) 따라서 원고가 이 사건 요양원의 설치에 관하여 이 사건 빌라 자치회의 동의를 얻지 못하였다고 하여 이 사건 신고가 관계법령 상의 요건을 갖추지 못한 것이라고는 볼 수 없으므로, 이 사건 신고수리에는 하자가 없다.

다) 소결론

결국 이 사건 신고가 부적법하다는 이유로 이 사건 신고수리를 직권취소한 이 사건 처분은 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다.

3. 결 론

원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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