나. 유사수신행위의규제에관한법률위반

2. 가.나. B

3. 나. E

변호사 BG, BH(피고인 B을 위하여)

법무법인 BI(담당변호사 BJ)(피고인 E를 위하여)

피고인 A을 징역 3년에, 피고인 E를 징역 10월에 각 처한다.

피고인 B의 항소를 기각한다.

가. 사실오인, 법리오해

1) 피고인 A

① 피고인이 2014. 6. 15.경 B의 남편(BK) 사무실에 들러 그 곳을 찾아온 몇몇 사람들에게 U의 사업에 관하여 설명했던 사실은 있다. 그러나, 단순히 홈페이지 내용을 안내하는 수준이었을 뿐, 피고인이 B 등과 함께 U의 수익구조에 대해 공소사실과 같이 피해자들을 기망하고, 피해자들로부터 투자금을 편취한 사실은 없다.

② 피고인은 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받는 행위를 한 사실이 없고, 이러한 약정을 한 것은 U이다. 피해자들은 각자 U의 홈페이지에 회원으로 등록하고, 투자상품을 구입하여 투자를 한 독립한 사업자들일 뿐, 피고인이 피해자들로부터 직접 투자금을 유치하여 유사수신행위를 한 사실은 없다. 홈페이지 개설, 운영 및 회원들에 대한 가상의 화폐(비트콤, 이하 '비트콤'이라 한다.) 지급 등 업무 일체는 U에서 관장했다. 다만 피해자들 각자가 U가 운영하는 인터넷 홈페이지에 회원으로 등록을 하는 과정에서 필요한 비트콤을 U나 다른 투자자들로부터 구매할 때 피고인이 중개를 해 주었고 그 과정에서 피고인이나 B 또는 그 지인들의 계좌로 입출금을 해 주었을 뿐이다.

2) 피고인 B

피고인은 A, E와 공모하여 공소사실과 같이 유사수신행위를 하거나 피해자들로부터 투자금을 편취한 사실이 없다. A이 이 사건 사업을 제안하였고, 사업설명회 등을 기획하여 추진하는 등 모든 의사결정을 하였다. 피고인은 가족 계좌를 이용하여 투자자들로부터 돈을 받기는 하였으나, A의 지시가 있었고, 받은 돈도 모두 A의 지시에 따라 A의 계좌로 입금하였다. 피고인이 직접 투자를 권유하여 투자금을 받은 사람은 2명에 불과하고, 피고인은 오히려 A의 투자권유 내지 투자종용에 따라 8,000만 원을 투자하는 등 A에게 속아서 손해를 본 피해자이다.

3) 피고인 E

피고인은 A, B의 지시에 따라 피해자 P, AI(BL 명의), S, R, Q으로부터 피고인의 조카 AJ 명의의 농협 계좌를 이용하여 투자금을 받아 A이 지정하는 계좌에 송금하거나 A에게 현금으로 지급한 사실을 인정한다(원심 판결 범죄일람표(2) 중 통장명의 AJ으로 표시된 순번 39, 44, 46 내지 49, 52 내지 58, 61 내지 65, 75 내지 83, 114 부분.). 그러나 그 외 나머지 부분에 대해서는 피고인은 A, B과 공모하거나 행위를 분담한 사실이 없으므로, 공범으로서의 책임을 지는 것은 부당하다.

나. 양형부당 (피고인 B, E)

원심 형이 무겁다.

2. 직권판단(피고인 A, E)

가. 피고인 A

피고인은 2016. 6. 28. 전주지방법원에서 방문판매등에관한법률위반, 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았고, 이 판결이 2016. 7. 6. 확정된 사실이 기록에서 인정된다. 원심이 판단한 죄와 판결이 확정된 위 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 사이의 형평을 고려하여야 한다. 원심판결은 유지될 수 없다.

그렇더라도 피고인의 사실오인, 법리오해 주장은 여전히 심판대상으로 남는다.

나. 피고인 E

검사는 피고인의 유사수신행위의규제에관한법률위반의 범죄사실 중 두 번째 단락 끝부분에 '피고인 E의 경우 총 149회에 걸쳐 투자자들로부터 1,756,805,000원을 수입하였다'를 추가하고, 별지 범죄일람표(2)에 아래와 같은 사항을 추가하는 것으로 공소장 변경을 신청하였고, 이 법원은 허가하였다. 원심판결은 유지될 수 없다.

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그렇더라도 피고인의 사실오인, 법리오해 주장은 여전히 심판대상으로 남는다.

3. 사실오인, 법리오해 주장(피고인들)

가. 인정사실

원심에서 조사된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) U(이하 'U'라고만 한다.)는 V가 대표이사로 있고 쥬얼리 판매 등을 목적으로 하는 일본에 본사를 둔 회사이다.

2) U는 투자자들이 위 회사가 설치한 인터넷 홈페이지에 일정한 가입비를 지급하고 비트콤을 구매하여 회원으로 가입한 다음 고진, 유겐, 가부시키, 인터프라이즈 등 4개의 등급으로 되어 있는 투자상품(PLAN)을 구입하고, 홈페이지에 개설된 '광고보기' 배너를 클릭하면 자동적으로 비트콤이 적립되고, 위와 같이 적립된 비트콤은 현금으로 환전이 되며, 투자자가 또 다른 투자자들을 모집하여 회원으로 가입하도록 할 경우에는 추천수당 및 후원수당이 지급되는 방식으로 운영되고 있었다.

3) 피고인 A은 2014. 6. 15.경 서울 관악구 W에 U 한국 지사 사무실을 설치하고, 피해자 X 등 투자자들에게 "U는 세계 최대의 인터넷 쇼핑몰을 운영하고 있는 엄청난 회사다. A은 U의 한국 지사장이고 B은 센터장이며 C는 U의 고문이다. U 사이트에 접속하여 광고 클릭만 하면 돈을 벌게 해 주겠다. 1구좌당 240만 원을 투자하고 광고를 클릭하면 1주당 100불씩(10만 원씩) 52주간 520만 원의 수익금이 지급된다. 200% 이상의 이익을 얻을 수 있다. 다른 투자자를 소개시켜 주면 별도로 추천수당이 지급된다. U 사이트에 접속하여 매일 광고를 클릭을 하면 비트콤이 쌓이고, 이를 외환은행에서 환전할 수 있다."는 취지의 강의를 하고, 투자자들에게 U의 인터넷 홈페이지 자료를 보여주었다. 피고인 A은 투자자들에게 자신이 U의 한국 지사의 지사장인 것처럼 설명하고, U의 대표이사 V와 친분이 있는 것처럼 보이기 위하여 그와 함께 찍은 사진 등을 사무실에 놓아 두기도 하였다.

4) 피고인 B은 피고인 A이 위와 같이 투자자들을 상대로 강의를 할 때 옆에서 자신은 U 한국 지사의 센터장이라고 하면서 투자자들에게 같은 취지로 사업설명을 하고 투자를 권유하였다.

5) 피고인 A은 그의 처 AK 명의의 계좌로, 피고인 B은 그의 부 Z 및 그의 모 C명의의 계좌로, 피고인 E는 그의 조카 AJ 명의의 계좌로 피해자들로부터 공소사실과 같이 투자금을 받았다.

나. 판단

위 인정사실 및 원심과 항소심에서 조사된 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들을 보면, 피고인 A, B이 공모하여 공소사실과 같이 피해자들을 기망하여 투자금을 편취하고, 피고인들이 공모하여 공소사실과 같이 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받는 유사수신행위를 한 사실을 인정할 수 있다.

○ 피고인들은 U로부터 위 회사를 대리하거나 위 회사를 위하여 투자자를 모집할 권한을 수여받은 사실이 없었고, 위 회사와 한국 지사나 대리점 관련 사업계약을 체결한 사실도 없었다. U가 피고인들이 모집한 투자자들에 대해 후원수당이나 추천수당 등을 지급하거나 광고수익을 지급할 것을 약정한 사실도 없어 피고인들이 U를 위한 투자자를 모집하더라도 투자자들에게 약정된 수당 등을 지급해 줄 수가 없었다.

○ 피고인들은 U로부터 예정된 수당이 지급되지 않아 투자자들로부터 비트콤 구입용으로 받은 돈을 곧바로 기존 투자자들에게 지급하여 이른바 '돌려막기'식으로 투자수익금이나 수당 등을 지급하는 데에 사용하였다.

○ U는 후원수당 또는 추천수당의 과다지급으로 인한 적자를 막기 위해 회원 1인당 7명의 투자자를 추천할 수 있도록 제한을 두고 있고, 하위 투자자를 모집함에 있어 피라미드 방식을 금지하고 있다. 그러나, 피고인들은 그러한 제한을 무시하고 피라 미드 방식으로 회원들을 모집하고, 모집할 수 있는 하위 투자자의 수에도 특별한 제한을 두지 않았다. 그로 인해 상위 투자자들에게 지급해야 할 후원수당이나 추천수당 액수가 늘어나게 되었고, 계속해서 하위 투자자들을 모집하지 않는다면 결국 투자자들에게 약속한 추천수당이나 후원수당 또는 광고 클릭으로 인한 수익금 등을 지급할 수 없게 되는 구조였다.

○ 특히 피고인들은 인터넷에 익숙하지 않은 주부나 중장년 또는 노인 투자자들에게 U 인터넷 홈페이지에 자신들이 대신해서 회원으로 가입해주고, 광고 클릭 등을 대신해 주겠다고 말하여 투자금을 받아놓고는 실제로 홈페이지 회원으로 가입해주지 않았고, 투자자들로부터 받은 투자금은 모두 다른 투자자들에 대한 배당금 등으로 사용하기도 하였다.

○ 피고인들은 U 사이트에 접속하여 매일 광고 배너를 일정 회수 클릭을 하면 비트콤이 지급되고, 비트콤을 현금으로 환전하여 투자자들에게 외환은행을 통해 배당금으로 지급된다고 말하고 투자자들에게 배당금을 지급받기 위해 필요하다며 외환은행에 계좌를 개설하도록 하였다. 그러나 실제로 비트콤을 환전해 준 사실은 없었다.

○ 피고인들은 투자자들간의 비트콤과 현금을 교환하여 주기 위해 투자금을 자신들의 계좌로 받은 것이라는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나, U 본사를 통하여 현금화가 가능하였으므로 피고인들이 투자자들의 비트콤 교환을 도와줄 필연적인 이유는 없었다. 피고인들은 투자자들로부터 송금받은 돈의 일부를 생활자금 등의 명목으로 사용하기도 하였다.

○ 피고인 E는 자신이 직접 투자를 유치한 부분에 한하여 책임을 진다고 주장한다.

그러나 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다 할 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조).

피고인 E가 자신의 선순위 투자자들에게는 직접 투자를 권유한 적이 없다거나 투자금을 받은 사실이 없다고 하더라도 앞서 본 것과 같이 피고인 E는 피고인 A과 공모하여 투자설명회의 개최, 투자자 모집 및 투자 권유, 투자금 수수 등 본질적 부분을 분담하여 기능적 행위지배를 한 사실이 인정되므로, 전체 투자자들에 대해 책임을 부담한다고 보는 것이 타당하다.

4. 양형부당 주장(피고인 B)

원심이 양형의 이유에서 밝힌 사정들과 기록에 나타난 양형의 조건들을 함께 보면, 그 양형이 부당하다고 인정되지 않는다.

5. 결론

원심 판결 중 피고인 A, E에 대한 부분(배상신청 각하 부분 제외)을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인 B의 항소를 기각한다.

[다시 쓰는 판결]

범죄사실 및 증거의 요지

원심 판결 범죄사실란 중 피고인 A의 범죄전력 부분을 '피고인 A은 2011. 8. 25. 수 원지방법원에서 사기죄로 징역 2년을 선고받고 영월교도소에서 그 형의 집행 중 2012. 11. 30. 가석방되어 2013. 4. 11. 그 가석방기간을 경과하였고, 2016. 6. 28. 전주지방법원에서 방문판매등에관한법률위반, 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 위 판결이 2016. 7. 6. 확정되었다.'로 고치고, 피고인 E의 범죄사실 중 원심 판결문 제5쪽 마지막 행의 '총 148회에 걸쳐 투자자들로부터 합계 1,734,405,000원을 수입하였다'를 '총 148회에 걸쳐 투자자들로부터 합계 1,734,405,000원을 수입하였고, 피고인 E의 경우 총 149회에 걸쳐 투자자들로부터 1,756,805,000원을 수입하였다'로 고치며, 별지 범죄일람표(2)에 아래와 같은 사항을 추가하는 외에는 원심 판결 해당란 기재와 같다.

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법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 A : 형법 제347조 제1항, 제30조(각 사기의 점), 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조(유사수신행위의 점), 각 징역형 선택

나. 피고인 E : 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조 (유사수신행위의 점), 징역형 선택

1. 누범가중(피고인 A)

형법 제35조

1. 경합범처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 경합범가중(피고인 A)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

양형의 이유

원심이 밝힌 양형의 이유와 같고, 피고인 A의 경우 판결이 확정된 죄와 같이 판결할 때와 사이의 형평을 고려한다.

판사 임광호

판사 박효선

심급 사건

참조조문

참조판례