가. 피고인 2, 3의 법리오해 주장

(1) 공소외 1(대법원판결의 공소외인)은 2003. 6. 5.경부터, 공소외 2는 2003. 7. 5.경부터, 공소외 3은 2003. 9. 26.경부터 각 지정업체의 해당분야에 종사하지 않았는바, 피고인 2, 3에게 신상이동통보의무가 인정된다 하더라도 신상이동통보의무를 규정한 병역법 제40조 는 산업기능요원이 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때에는 14일 이내에 관할지방병무청장에게 통보하도록 규정되어 있으므로, 14일이 경과한 날부터 공소시효가 진행된다고 봄이 상당하다.

또한 병역법 제92조 제1항 은 지정업체의 해당분야에 종사하게 하지 아니한 때에 처벌하도록 되어 있으므로 위 공소외 1 등이 해당분야에 종사하지 않은 때부터 공소시효가 진행된다고 봄이 상당하다.

그렇다면 이 사건의 각 병역법위반의 점은 공소시효가 완성된 경우에 해당하여 면소가 선고되어야 한다.

(2) 병역법 제92조 제1항 은 정상적으로 편입된 사람을 지정업체의 해당분야에 종사하게 하지 아니한 경우에, 같은 조 제2항 은 처음부터 부정하게 편입시킨 경우에 배타적으로 적용되는 조항인바, 피고인들은 처음부터 공소외 1, 2, 3을 다른 업체에서 일하게 할 목적으로 부정하게 편입시켰으므로 위 제92조 제2항 에 해당될 뿐 같은 조 제1항 의 범죄를 저질렀다고 할 수 없다(이와 같이 해석하지 않는다면, 피고인들은 신상이동통보의무를 이행할 수밖에 없게 되는바, 이는 자기부죄금지의 원칙을 규정한 헌법 제12조 제2항 에 위반된다).

따라서 병역법 제92조 제1항 을 위반하였다는 공소사실은 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때에 해당하여 공소가 기각되거나 무죄가 선고되어야 한다.

나. 피고인들의 양형부당 주장

원심이 선고한 각 형량( 피고인 1 징역 6월 집행유예 2년 및 벌금 5백만 원, 피고인 2, 3 각 징역 4월 집행유예 1년 및 벌금 5백만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 관하여

(1) 공소시효의 완성 주장에 관하여

병역법 제40조 는 지정업체의 장은 전문연구요원이나 산업기능요원(이하 ‘전문연구요원 등’이라고 한다)이 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때에는 14일 이내에 관할지방병무청장에게 통보하여야 한다고 규정하고 있는바, 규정 취지상 위 신상이동통보의무는 위 규정에 정한 14일이 경과함으로써 소멸되는 것이 아니라 전문연구요원 등이 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하는 상태가 계속되는 한 그 의무 또한 계속하는 것이라고 할 것이고, 따라서 위 규정의 '14일 이내'라는 것은 신상이동통보의무의 이행을 유예하는 기간으로 볼 것이지, 그 기간 내에 한하여 신상이동통보의무를 부과하는 취지는 아니라고 봄이 상당하다.

또한 병역법 제92조 제1항 은 고용주에게 전문연구요원 등으로 하여금 지정업체의 해당분야에 종사하게 할 의무가 있음을 전제로 하여 그 의무를 이행하지 아니한 경우 처벌하고 있는바, 위 규정의 취지에 비추어 보면 해당분야에 종사시키지 않는 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 정당한 사유 없이 해당분야에 종사시키지 않는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이므로, 그러한 해당분야 종사의무위반 행위에 대하여는 공소시효가 진행하지 아니하는 것으로 보아야 한다.

따라서 신상이동통보의무위반이나 종사의무위반 행위로 인한 병역법위반죄에 대한 공소시효는 병역법 제40조 에 정한 14일의 기간이 경과한 때부터 진행된다거나 해당분야에 종사하게 하지 아니한 때부터 진행된다고 볼 것이 아니라 그 후 위 신상이동통보의무나 해당분야종사의무가 이행되거나 기타의 사정으로 위와 같은 의무가 소멸한 때를 기준으로 하여 그 기간을 기산함이 타당하므로, 피고인들의 이 부분 법리오해 주장은 이유 없다.

(2) 병역법 제92조 제1항 은 정상적으로 편입된 사람을 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하게 한 경우에만 적용된다는 주장에 관하여

병역법은 제36조 , 37조 , 제38조 , 제38조의2조 를 통하여 전문연구요원 등의 편입업체 선정 등의 편입관련 업무에 대하여 규정하고 있고, 제39조 , 제40조 , 제41조 , 제42조 를 통하여 전문연구요원 등의 복무 등의 관리업무에 관하여 규정하고 있으며, 이에 따라 병역법 제92조 제2항 은 고용주가 제36조 의 규정에 의한 전문연구요원 등의 편입에 관련하여 부정한 행위를 한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다고 규정하고, 병역법 제92조 제1항 은 고용주가 제39조 제3항 의 규정을 위반하여 전문연구요원 등으로 의무종사중인 사람을 당해 지정업체의 해당분야에 종사하게 하지 아니한 경우에는 200만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하는바, 위와 같은 구성요건의 내용상 전자가 후자를 배척한다고 할 수 없으며, 그 보호법익 또한 전자의 경우 전문연구요원 등의 편입업무이행의 적정성이고 후자의 경우 그 관리업무의 적정성으로서 서로 다르다 할 것이고, 병역법상 편입관련부정행위는 그 행위의 태양이 다양하여 해당분야에 종사시키지 않을 목적으로 편입시킨 경우 뿐만 아니라 그렇지 않은 경우도 얼마든지 상정할 수 있는바(예를 들면, 편입의 대가로 금원을 받고 해당분야에 종사시키는 경우가 있을 것이다), 전문연구위원이나 산업기능요원제도의 적정성 내지 실효성을 보호하려는 법익침해의 정도가 항상 같다고 할 수 없을 뿐만 아니라 편입관련부정행위와 종사의무위반행위를 함께 위반한 경우와 그렇지 않은 경우를 구별할 필요성도 엄연히 존재한다.

위와 같은 관련 법규정의 문리적 해석이나 규정 취지, 보호법익, 행위태양의 내용에 비추어 보면, 병역법상 편입관련부정행위와 종사의무위반행위는 별개의 범죄로서 실체적 경합관계에 있다고 봄이 상당하다{ 헌법 제12조 제2항 에서 진술거부권을 기본적 권리로 보장하는 것은 형사 피의자나 피고인의 인권을 형사소송의 목적인 실체적 진실발견이나 구체적 사회정의의 실현이라는 국가이익보다 우선적으로 보호함으로써 인간의 존엄성과 가치를 보장하고, 나아가 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절하려는 데 있는바, 병역법에서 편입관련부정행위를 한 고용주에게 신상이동통보의무를 명하는 것이 형사상 자기에게 불리한 진술을 비인간적으로 강요하는 것으로 볼 수는 없다 할 것이므로, 자기부죄금지의 원칙을 규정한 헌법 제12조 제2항 에 위반된다고 할 수 없다( 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 의 취지 참조)}

나. 양형부당 주장에 관하여

병역의무는 국가 공동체의 존립을 위하여 가장 기초적으로 요구되는 것임에도, 우리 사회에 병역기피풍조가 만연하고 탈법적인 병역비리가 끊이지 않고 있어, 이 사건과 같은 병역비리행위에 대하여 엄중하게 그 책임을 물어 병역의무의 형평성 및 병역제도의 실효성을 확보할 필요가 있다.

이 사건의 경우 피고인들은, 병역특례지정업체를 운영하고 있음을 기화로 자신들의 업체에서 근무할 전문연구요원 등을 충원하기 위해 원심판시와 같이 필요에 따라 피고인들이 운영하는 서로 다른 업체에 위장 편입시키는 행위를 수차례 반복하면서 전문연구요원 등을 채용하는 방법으로 적은 비용으로 우수한 노동력을 확보하여 업체의 이익을 도모하였는바, 이 사건 범행은 가깝게는 묵묵히 병역의무를 이행하였거나 이행하고 있는 많은 국민들에게 허탈감을 주고, 나아가서는 병역의무 기피 풍조를 조장하여 대한민국의 안위에 중대한 영향을 줄 수도 있는 범죄라는 점에서 엄정한 처벌이 요구된다.

그밖에 이 사건 기록에 나타난 범행의 경위, 동기 및 결과, 범행의 횟수 및 피고인들의 상호 관계, 피고인들의 연령, 성행, 가족 관계, 사회 환경 등 제반 양형의 요소를 감안해 보면 원심판결의 형량은 결코 무겁지 않다.

3. 결론

피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이회기(재판장) 남세진 이현오

심급 사건

원심판결

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