나.위 법률조항이 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

다.위 법률조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

중 제1호 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 취지를 고려하여 이 사건 법률조항의 의미를 전반적으로 살펴볼 때 법 제83조 단서 중 제1호에서의 ‘부정한 방법’이란, 실제로는 기술능력·자본금·시설·장비 등에 관하여 법령이 정한 건설업 등록요건을 갖추지 못하였음에도 자본금의 납입을 가장하거나 허위신고를 통하여 기술능력이나 시설, 장비 등의 보유를 가장하는 수단을 사용함으로써 등록요건을 충족시킨 것처럼 위장하여 등록하는 방법을 말하는 것으로 그 내용이 충분히 구체화되고 제한된다고 판단된다.

따라서 이 사건 법률조항에 규정된 ‘부정한 방법’의 개념이 약간의 모호함에도 불구하고 법률해석을 통하여 충분히 구체화될 수 있고, 이로써 행정청과 법원의 자의적인 법적용을 배제하는 객관적인 기준을 제공하고 있으므로 이 사건 조항은 법률의 명확성원칙에 위반되지 않는다.

나.이 사건 법률조항은 ‘부정한 방법으로 건설업의 등록을 한 경우에 대하여’ 건설업의 등록을 말소하도록 규정함으로써 건설업을 자유롭게 직업으로 삼을 수 있는 자유, 즉 청구인들의 직업선택의 자유를 제한하고 있는데, 법률이 정한 인적·물적 시설을 갖추고 등록한 자만이 건설업을 영위할 수 있는 건설업등록제도의 근간을 유지하고, 무자격자에 의한 부실공사를 방지하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것이 이 사건 법률조항의 입법목적이다. 이러한 입법목적이 헌법상 허용되는 정당한 목적임에는 의문의 여지가 없으며, 부정한 방법으로 건설업의 등록을 한 자의 등록을 말소하는 것은 위 입법목적을 달성하는데 크게 기여한다는 점에서 이 사건 법률조항의 수단으로서의 적정성도 인정된다.

부정한 방법에 의한 건설업등록행위가 국민의 생명과 재산에 미치는 위험의 정도와 그 위험방지의 중요성·긴급성을 고려할 때 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명하는 수단을 선택해서는 그 목적의 효율적인 달성을 기대하기 어려울 것이므로, 건설업자에게 부정한 방법에 의한 등록행위를 금지하고 이를 위반한 경우 필요적으로 건설업등록을 말소하도록 하는 조치는 입법목적의 달성을 위하여 반드시 필요한 최소한의 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 그

제한의 목적이 정당할 뿐 아니라 목적달성을 위한 방법이 적정하고 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등 모든 요건을 충족하였다고 보여지므로 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 직업의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.

다.법 제83조는 필요적 등록말소사유로서 부정한 방법으로 건설업 등록을 한 때(제1호), 명의대여행위금지를 위반한 때(제5호), 영업정지처분을 위반한 때(제7호)의 세 가지 유형을 규정하고 있는데, 이러한 사유들은 등록제를 침탈하거나 형해화함으로써 그 근간을 흔드는 중대한 위반이거나 건설공사의 적정한 시공을 담보하기 위하여 불가피한 경우에 해당하는 것으로 판단된다.

이에 대하여 법 제83조에서 임의적 등록말소사유로 규정하고 있는 사유들은 건설업자가 적법하게 등록을 한 후 사업을 수행하는 과정에서 법이 정한 요건에 미달하거나(제2호), 업무수행을 하면서 사후적으로 발생하는 사유로서 보완이나 시정의 여지가 있거나(제8호) 또는 개별적인 시공에 있어서 비록 하자가 발생하였으나 건설업자의 전반적인 시공능력에 대한 근본적인 의문이 제기되지는 않는 경우(제9호) 등에 관한 것으로서, 건설업등록제도의 근본취지에 정면으로 반하는 사유는 아니라고 할 것이다.

그렇다면 등록제를 규정하는 법 제9조, 제10조의 의미와 목적 및 법 제83조의 취지에 비추어 볼 때, 등록제의 취지에 정면으로 배치되는 행위인 ‘부정한 방법으로 등록을 한 경우’를 법 제83조 제9호 등 임의적 등록말소사유와 달리 필요적 등록말소사유로 규정한 것은 본질적으로 다른 것을 달리 규정한 것으로서, 차별대우를 정당화하는 합리적인 이유에 기인한다고 판단되므로 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 위배되지 아니한다.

건설산업기본법 제1조, 제3조, 제9조, 제10조, 제83조 제2호 내지 제10호, 제96조

건설산업기본법시행령 제13조

대표이사　백○용

대리인 변호사　이주영 외 1인

2. 주식회사 ○○종합건설( 2003헌바37 )

대표이사　정○하

대리인 법무법인　정우종합법률사무소

담당변호사　이남열

당해사건　1.부산고등법원 2002누3126 건설업등록말소처분취소(2003헌바35)

2.부산고등법원 2002누3119 건설업등록말소처분취소( 2003헌바37 )

가. 사건의 개요

(1) 2003헌바35

(가) 청구인은 1996. 8. 26. 자본금 5억 3천만 원으로 설립되어 토목공사업 등록을 하고 사업을 하던 중, 1999. 8. 3. 자본금을 10억 3천만 원으로 증자하여 건축사업면허를 추가로 얻어 토목건축공사업 등록을 한 후 각종 토목·건축공사 등의 사업을 영위하여 왔다. 경상남도지사는 2001. 11. 21. 청구인이 부정한 방법(자본금 납입가장)으로 위 토목건축공사업 등록을 하였다는 이유로 건설산업기본법 제83조 제1호에 따라 위 건설업 등록을 말소하는 처분을 하였다.

(나) 이에 청구인은 창원지방법원에 위 처분의 취소를 구하는 소송(2001구4570)을 제기하였으나 패소판결을 받고, 부산고등법원에 항소하여(2002누3126) 소송계속 중 건설산업기본법 제83조 제1호가 국민의 기본권을 침해하는 위헌적인 규정이라는 주장으로 위 법률조항에 대하여 위헌여부심판의 제청신청을 하였다(2003아4). 그러나 위 법원이 2003. 5. 23. 청구인의 위 신청을 기각하자, 2003. 6. 5. 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2003헌바37

(가) 청구인은 1996. 7. 9. 자본금 5억 5천만 원으로 설립되어 토목공사업 등록을 하고 사업을 하던 중, 1999. 4. 20. 자본금을 10억 원으로 증자하여 건축공사업면허를 추가로 얻어 토목건축공사업 등록을 한 후

각종 토목·건축공사 등의 사업을 영위하여 왔다. 경상남도지사는 2001. 11. 21. 청구인이 부정한 방법(자본금 납입가장)으로 위 토목건축공사업(이하 ‘건설업’이라 한다) 등록을 하였다는 이유로 건설산업기본법 제83조 제1호에 따라 위 건설업 등록을 말소하는 처분을 하였다.

(나)이에 청구인은 창원지방법원에 위 처분의 취소를 구하는 건설업등록말소처분취소소송(2001구4563)을 제기하였으나 패소판결을 받고, 부산고등법원에 항소하여 항소사건(2002누3119) 계속중 위 법률조항에 대하여 위헌심판제청신청을 하였다(2003아3). 그러나 위 법원이 2003. 5. 23. 청구인의 위 신청을 기각하자, 2003. 6. 11. 청구인은 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인들은 건설산업기본법 제83조 제1호를 심판의 대상으로 삼고 있으나, 청구인들이 이 사건 심판청구를 통하여 다투고자 하는 바는, ‘건설산업기본법 제83조 단서에서 제1호의 경우에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 필요적으로 말소하도록 규정하고 있는 것’의 위헌여부이다.

그러므로 이 사건 심판의 대상은 건설산업기본법 제83조 단서 중 제1호 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.

(1) 심판대상규정

건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제83조(건설업의 등록말소등) 건설교통부장관 또는 시·도지사는 건설업자가 다음 각호의 1에 해당하게 된 때에는 당해건설업자(제9호의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다)의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호·제5호 또는 제7호에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 말소하여야 한다.

1.부정한 방법으로 제9조의 규정에 의한 건설업의 등록을 한 때

2. 내지 10. 생략

(2) 관련규정

건설산업기본법 제9조(건설업의 등록등) ①건설업을 영위하고자 하는 자는 일반건설업은 건설교통부장관에게, 전문건설업은 특별시장·광역시장 또는 도지사(이하 “시·도지사”라 한다)에게 대통령령이 정하는 업종별로 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미

한 건설공사를 업으로 하고자 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 및 ③ 생략

제10조(건설업의 등록기준) 제9조 제1항의 규정에 의한 일반건설업 또는 전문건설업의 등록기준이 되는 기술능력·자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다)·시설 및 장비와 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

건설산업기본법시행령(1999. 8. 6. 대통령령 제16512호로 개정된 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제13조 (건설업의 등록기준) ① 법 제10조의 규정에 의한 일반건설업 또는 전문건설업의 등록기준은 다음 각호와 같다.

1.별표 2의 규정에 의한 기술능력·자본금(개인인 경우에는 건설업에 제공되는 자산의 평가액을 말한다. 이하 같다)·시설 및 장비를 갖출 것

제2호 내지 제6호 생략

② 생략

별표 2 건설업의 면허기준(제13조 관련) 중 토목건축공사업의 법인 자본금에 관한 부분은 다음과 같다.

토목건축공사업－법인：10억 원 이상(1998년 6월 30일까지는 공제조합출자증권이 500좌 이상, 1998년 7월 1일부터 1999년 6월 30일까지는 공제조합출자증권이 400좌 이상, 1999년 7월 1일부터 2000년 6월 30일까지는 200좌 이상 포함되어야 한다)

2. 청구인들의 주장 및 이해관계인의 의견

가. 청구인들의 주장요지

(1)법 제83조 단서규정의 입법목적은 건설회사가 시공능력을 제대로 갖추지 못한 경우 부실시공이 될 가능성이 많으므로, 이로 인한 피해가 발생될 경우에 대비하여 이를 엄격히 규제하고자 하는 것인데, 위 단서규정을 적용함에 있어서는 단순히 자본금의 충실여부만이 아니라, 기술력, 영업실적 등 제반 사정을 참작하여 시공능력이 있는지 여부 등 종합적인 기준으로 등록말소의 처분을 할 것인지를 결정할 여지가 있어야 함에도, 위 단서규정에 해당하기만 하면 이러한 여지없이 무조건 등록을 말소하도록 한 것은 법의 입법취지에 부합하지 않는다.

(2)법 제83조 제1호에 해당할 경우 등록말소라는 가장 엄한 처분을 받게 되어 있음에도, 어떠한 경우를 ‘부정한 방법으로 제9조의 규정에 의한 건설업의 등록을 한 때’로 볼 것인지를 구체적으로 명시하지 않았고, 이와 같은 용어의 불명확성으로 인하여 같은 조 제2호와의 관계상, 사안에 따라서는 위 제1호의 부정한 방법으로 볼 것인지, 위 제2호의 건설업의 등록기준 미

달로 볼 것인지의 판단 여부가 행정청의 자의적 판단에 좌우되어 불합리한 결과를 초래할 우려가 있다.

(3) 행정처분과 관련된 형사사건에서의 형의 경중에 관계없이 무조건 등록을 말소하도록 한 법 제83조 제1호는 기본권제한 입법의 기본원칙인 침해의 최소성원칙에 반한다.

(4)법 제83조 제9호의 사유는 이미 현실적으로 손해 또는 공공의 위험이 발생한 경우로서 손해 내지 공공의 위험이 예상될 수 있는 위 제1호의 경우보다 훨씬 더 엄하게 규율해야 할 사유임에도 필요적인 등록말소사유로 규정하고 있지 않은 반면, 위 제1호에 해당하는 경우에는 정상참작의 여지없이 반드시 건설업면허를 취소하도록 한 것은 형평의 원칙에 반한다.

(5)법 제83조 제1호에 근거한 이 사건 처분으로 인하여 발생하는 손실은 청구인들뿐만 아니라, 현재 진행중인 공사를 중도에 중단함으로 인하여 상당 기간 거리의 흉물로 남게 될 공사현장, 그로 인하여 국민들이 입게될 불편 등과 자본력과 기술력을 겸비한 청구인들이 도산함으로써 발생하는 실업문제 등의 사회적 비용을 감안하면, 이러한 입법이 달성하고자 하는 공익보다는 침해되는 사익이 너무 커 법익균형의 원칙에도 반한다.

나.법원의 위헌제청신청기각 이유(2003헌바35, 2003헌바37 )

(1) 법 제83조 제1호는 시행령 제13조 제1항 제1호의 별표2에서 규정하는 건설업 면허기준을 위반하여 건설업 등록을 하였을 경우의 행정처분의 내용과 종류를 규정한 것으로, 실제로는 기술능력·자본금·시설 및 장비 등에 관하여 위 별표2에서 규정한 건설업 면허기준을 갖추지 못하였음에도 이에 관한 면허기준을 충족한 것처럼 보이도록 하기 위하여 자본금의 납입가장 등 비정상적인 수단을 사용하는 경우인데 반하여, 법 제83조 제2호의 건설업의 등록기준 미달이란 건설업 등록시에는 면허기준을 총족하였으나 그 이후 사정의 변경으로 면허기준에 미달되게 된 경우라고 해석되므로, 청구인 주장처럼 어떠한 경우를 부정한 방법으로 볼 것인지에 대한 예측가능성이 없다거나, 법적용이 행정청의 자의적인 판단에 맡겨져 있다고 볼 수 없다. 또한, 법 제83조 제9호는 적법하게 건설업 등록을 한 업체가 건설공사를 잘못한 경우 이를 규제하는 것인 반면, 법 제83조 제1호는 건설업 등록시의 면허기준 위반을 사유로 하는 것으로, 이를 동일하게 보아 그 규제의 형평성을 논할 수 없다.

(2) 법 제83조 제1호는 등록시의 건설 면허기준 위

반을 그 이후의 면허기준 위반이나 부실시공에 비하여 엄한 행정처분을 하도록 법률로 규정한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 그 입법목적과 수단간에는 그 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성의 측면에서 재산권보장, 직업의 자유 및 과잉금지의 원칙에 위반되거나 기본권의 본질적 내용을 제한한다고 볼 수 없다.

다.경상남도지사 및 건설부장관의 의견(2003헌바35, 2003헌바37 )

(1)이 사건 법률조항은 부정한 방법으로 건설업을 등록하는 행위를 근절함으로써 법률이 정한 인적·물적인 시설을 갖추고 등록한 자만이 건설업을 영위할 수 있는 건설업등록제도의 근간을 유지하고, 부실공사를 방지하여 국민의 생명과 재산을 보호하려는 것으로, 그 입법목적이 정당하다.

(2)위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 부정한 방법으로 등록한 자의 건설업등록을 말소하는 것은 이러한 불법행위를 근절하는데 상당한 효과를 가질 것이므로, 입법수단의 적정성도 인정된다.

(3)자본금을 제대로 확보하지 못한 상태에서 부정한 방법으로 등록한 자가 건설업을 영위할 경우, 공사 도중 부도의 가능성을 배제할 수 없어 선의의 제3자에게 피해를 줄 우려가 있고, 건설공사가 부실화되어 결과적으로 대형건설사고로 이어져 국민의 생명과 재산에 돌이킬 수 없는 손해를 가져올 우려가 있으므로 건설업자에게 부정등록행위를 금지하고 이에 위반한 경우 필요적으로 건설업등록을 말소하도록 하는 조치는 반드시 필요하다.

(4)이 사건 법률조항으로 인하여 건설업자가 더 이상 건설업을 영위하지 못하는 등 손해를 입는다 하더라도 법이 정하는 등록요건에 미달한 경우 발생할 수 있는 중대한 공익에 대한 위험성에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성원칙에도 부합한다.

(5) 법 제83조 제1호의 ‘부정한 방법’이란 법이 정한 건설업 등록요건을 갖추지 못하였음에도 이에 관한 등록요건을 충족한 것처럼 보이도록 하기 위하여 자본금의 납입가장 등 비정상적인 수단을 사용하는 경우를 말하고, 법 제83조 제2호의 ‘건설업의 등록기준 미달’이란 건설업 등록시에는 등록기준을 충족하였으나, 그 후 사정의 변경으로 등록기준에 미달하게 된 경우를 말하는 것으로 행정청이 이 두 가지의 경우를 구분하지 못함으로써 불합리한 처분을 할 염려는 전혀 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 모호하여 명확성의 원칙에 반한다는 청구인들의 주장은 이유없다.

3. 판　단

가. 건설업에 대한 법적 규율

(1) 건설업이란 인간이 살아가기 위한 필수적 전제조건인 ‘의·식·주’ 중 ‘주(住)’의 건축과정 및 도로, 항만, 교량 등 사회간접자본의 확충에 있어 가장 중요한 시공행위를 담당하는 분야로서 국민생활의 기초적인 수요는 물론 산업경제의 발달 및 공공의 복지증진에 중대한 영향을 미치는 산업이다. 건설업은 그 특성상 건설공사의 수주단계에서부터 건설업자간의 과열경쟁을 야기하여 그 비용을 증대시키고, 이러한 비용을 회수하기 위하여 저급한 원자재를 사용하게 되는 결과 부실공사로 이어지는 악순환을 초래할 위험을 안고 있으므로, 건설공사의 조사·설계에서부터 시공·유지관리단계에 이르기까지의 건설공사의 일련의 과정에 대한 법적 규제가 요구된다. 따라서 건설공사의 조사·설계·시공·감리·유지관리·기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록, 건설공사의 도급 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모할 목적으로 건설산업기본법이 제정되었다(법 제1조). 법은 건설산업을 설계, 감리, 시공, 사업관리, 유지관리등 각 분야에 걸쳐 국제경쟁력을 갖추도록 균형있게 발전시켜 나감으로써 국민경제와 국민의 생활안전에 기여함을 기본이념으로 하고 있다(법 제3조).

(2)법은 제9조에서 건설업을 영위하고자 하는 사람에게 건설업의 등록의무를 부과하고(제1항), 건설업의 등록을 하고자 하는 사람에게 건설교통부장관 또는 시·도지사에게 등록신청을 하도록 규정하면서(제2항), 제10조에서 등록기준이 되는 기술능력·자본금·시설 및 장비와 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하였고, 시행령 제13조는 법 제10조의 위임에 의하여 건설업의 등록기준을 구체적으로 규정하고 있다. 이로써 법은 건설공사의 적정한 시공을 담보할 목적으로 일정한 기술능력·자본금·시설 및 장비를 갖춘 업체에 한하여 건설업등록을 허용하고 있는 것이다.

한편, 법 제96조는 등록의무의 이행을 강제하고 등록기준의 준수를 관철하기 위하여 제1호에서 ‘제9조 제1항의 규정에 의한 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 영위한 자’에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 또한, 법 제83조는 법이 정하는 일정한 요건에 해당하는 경우에는 건설교통부장관 또는 시·도지사는 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있도록 하면서,

다만 단서규정에서 ‘부정한 방법으로 건설업의 등록을 한 때’(제1호), ‘건설업자가 명의대여행위를 한 때’(제5호), ‘영업정지처분에 위반한 때’(제7호)에는 건설업의 등록을 말소하도록 규정하고 있다.

나. 법률의 명확성원칙의 위반여부

청구인들은, 이 사건 법률조항이 ‘부정한 방법’이라는 불명확한 용어를 사용함으로써 ‘어떠한 경우가 부정한 방법으로 건설업의 등록을 한 때에 해당하는지’에 관하여 구체적으로 규정하지 않았고, 이로 인하여 등록말소의 처분 여부가 행정청의 자의적인 판단에 달려있으므로 법률의 명확성원칙에 위반된다고 주장한다.

(1) 법률의 명확성원칙의 내용

법률이란 그 구성요건을 충족시키는 모든 사람과 모든 개별적인 경우에 대하여 적용되는 일반·추상적 규범으로서 그 본질상 규율하고자 하는 생활관계에서 발생가능한 모든 법적 상황에 대하여 구체적이고 서술적인 방식으로 법률의 내용을 규정하는 것은 불가능하며, 어느 정도 추상적이고 개괄적인 개념 또는 변화하는 사회현상을 수용할 수 있는 개방적인 개념을 사용하는 것이 불가피하다. 너무 구체적으로 규정된 법률은 현대의 복잡한 생활관계에서 발생하는 다양한 요구에 부응하는 것을 불가능하게 하는 경직성의 위험이 있는 반면, 너무 불명확한 법률은 국민인 수범자로 하여금 자신의 행위에 따른 법적 결과를 예측할 수 없게 함으로써 개인의 자유행사를 제한하는 효과를 가져오는 것이다.

그러므로 법률의 명확성원칙은 입법자가 법률을 제정함에 있어서 개괄조항이나 불확정 법개념의 사용을 금지하는 것이 아니다. 행정부가 다양한 과제를 이행하고 각 개별적 경우의 특수한 상황을 고려하며 현실의 변화에 적절하게 대처할 수 있도록 하기 위하여 입법자는 불확정 법개념을 사용할 수 있으나 이로 인한 법률의 불명확성은 법률해석의 방법을 통하여 해소될 수 있어야 한다. 따라서 법률이 불확정 개념을 사용하는 경우라도 법률해석을 통하여 행정청과 법원의 자의적인 적용을 배제하는 객관적인 기준을 얻는 것이 가능하다면 법률의 명확성원칙에 부합하는 것이다.

(2)이 사건 법률조항이 법률의 명확성원칙에 위반되는지의 여부

법 제83조 제1호는 ‘부정한 방법’이란 불확정 개념을 사용하고 있으나, 우선 문리적 해석의 관점에서 볼 때 ‘부정한 방법’의 의미가 보편적으로 ‘정당하지 않은 또는 허용되지 않은 방법을 사용한 경우’를 뜻하는 것으로 판단된다. 또한 건설업 등록의무를 규정한 법 제9조,

등록기준을 규정한 법 제10조 및 법시행령 제13조, 건설업의 등록말소사유 등을 규정한 법 제83조 제1호 내지 제10호의 규정과의 체계적인 연관관계에서 법 제9조의 등록제의 목적 및 등록기준의 준수를 관철하고자 하는 이 사건 법률조항의 취지를 고려하여 이 사건 법률조항의 의미를 전반적으로 살펴볼 때 ‘부정한 방법으로 등록을 한 때’란, 등록기준을 충족시킬 수 없기 때문에 정당한 방법으로는 등록을 할 수 없음에도 등록을 한 경우를 말하는 것으로 이해된다. 즉 법 제83조 제1호에서의 ‘부정한 방법’이란, 실제로는 기술능력·자본금·시설·장비 등에 관하여 법령이 정한 건설업 등록요건을 갖추지 못하였음에도 자본금의 납입을 가장하거나 허위신고를 통하여 기술능력이나 시설, 장비 등의 보유를 가장하는 수단을 사용함으로써 등록요건을 충족시킨 것처럼 위장하여 등록하는 방법을 말하는 것으로 그 내용이 충분히 구체화되고 제한된다고 판단된다.

이에 대하여 법 제83조 제2호에 규정된 ‘건설업의 등록기준에 미달하게 된 때’란, 위와 같은 문리적·체계적·목적적 법률해석방법에 의할 때, ‘건설업 등록시에는 등록기준을 충족시켜 정상적인 방법으로 등록하였으나 그 후 상황의 변화로 인하여 법령이 정한 등록기준에 미달하게 된 경우’를 말하는 것임을 어렵지 않게 확인할 수 있다.

따라서 이 사건 법률조항에 규정된 ‘부정한 방법’의 개념이 약간의 모호함에도 불구하고 법률해석을 통하여 충분히 구체화될 수 있고, 이로써 행정청과 법원의 자의적인 법적용을 배제하는 객관적인 기준을 제공하고 있으므로 이 사건 조항은 법률의 명확성원칙에 위반되지 않는다.

다. 직업의 자유에 대한 침해여부

(1) 직업선택의 자유에 대한 제한

이 사건 법률조항은 ‘부정한 방법으로 건설업의 등록을 한 경우에 대하여’ 건설업의 등록을 말소하도록 규정함으로써 건설업을 자유롭게 직업으로 삼을 수 있는 자유, 즉 청구인들의 직업선택의 자유를 제한하고 있다.

등록기준을 법으로 정하고 일정한 등록기준을 충족시켜야 등록을 허용하는 건설업의 등록제(법 제9조, 제10조)는 ‘건설업’이란 직업의 정상적인 수행을 담보하기 위하여 요구되는 최소한의 요건을 규정하는 소위 ‘주관적 사유에 의한 직업허가규정’에 속하는 것으로서 직업선택의 자유를 제한하는 규정이다. 이와 마찬가지로, 등록자격을 갖추지 못한 자가 등록을 하여 건설업을 영위하는 경우에 대하여 등록을 사후적으로 박탈하는 이 사건 법률조항도 등록요건을 갖춘 자에게만 건설업이

란 직업의 선택을 가능하게 하고자 하는 등록제도를 관철하기 위한 부수적 조항으로서 직업행사의 방법을 규율하고자 하는 것이 아니라, 기술능력·자본금·시설·장비 등의 요건의 구속을 받지 않고 건설업을 직업으로서 자유롭게 선택하는 자유, 즉 직업선택의 자유에 대한 제한을 의미하는 것이다.

(2) 이 사건 법률조항의 입법목적

법은 제9조 및 제10조에서 일정한 기술능력·자본금·시설 및 장비를 갖춘 업체에 한하여 건설업등록을 허용하고 있는데, 그 주된 취지는 적정한 시공을 담보할 수 있는 최소한의 요건을 갖춘 건설업자로 하여금 공사를 하게 함으로써 부실공사를 방지하고 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것이다. 법이 정하는 최소한의 등록요건도 갖추지 못한 건설업자가 주택, 상가, 백화점 등 일반이용시설과 도로, 교량, 댐 등 국가기간시설을 건설할 경우, 이러한 건설공사는 국민의 건강과 생명, 재산에 대한 중대한 위협이 될 수 있으므로 일정한 등록기준을 충족시키는 자만이 건설업을 영위할 수 있도록 건설업 등록제도를 도입한 것이다.

그런데 법이 정하는 등록기준을 충족시키지 못하는 자가 자본금의 납입가장, 기술자의 허위보유 등 부정한 방법으로 건설업을 등록하는 경우, 이는 건설업 등록제도의 취지를 형해화하는 것이자 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 법의 목적에 반하는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 부정한 방법으로 건설업을 등록하는 경우를 필요적 등록말소사유로 규정함으로써 법률이 정한 인적·물적 시설을 갖추고 등록한 자만이 건설업을 영위할 수 있는 건설업등록제도의 근간을 유지하고, 무자격자에 의한 부실공사를 방지하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것이다.

(3) 비례의 원칙에 대한 위반여부

직업의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 절대적으로 보호되는 것이 아니라, 공익상의 이유로 제한될 수 있음은 물론이나 이 경우에도 개인의 자유가 공익실현을 위해서도 과도하게 제한되어서는 아니되며 개인의 기본권은 꼭 필요한 경우에 한하여 필요한 만큼만 제한되어야 한다는 비례의 원칙(헌법 제37조 제2항)을 준수해야 한다.

(가) 위에서 확인한 입법목적이 헌법상 허용되는 정당한 목적임에는 의문의 여지가 없으며, 부정한 방법으로 건설업의 등록을 한 자의 등록을 말소하는 것은 위 입법목적을 달성하는데 크게 기여한다는 점에서 이 사건 법률조항의 수단으로서의 적정성도 인정된다.

(나) 입법자가 임의적 규정으로도 법의 목적을 실현할 수 있는 경우에 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정을 둔다면 이는 비례의 원칙의 한 요소인 “최소침해성의 원칙”에 위배된다는 점에서 부정한 방법으로 건설업 등록을 한 경우에 대하여 행정청에 의한 재량행사의 여지없이 필요적으로 등록을 말소하도록 규정하는 이 사건 법률조항이 최소침해성의 원칙에 부합하는지의 문제가 제기된다.

법이 정한 최소한의 등록요건을 갖추지 못하였음에도 부정한 방법으로 등록을 함으로써 건설업을 영위하는 자에 대하여 필요적으로 그 등록을 말소케 하는 것은 건설업등록제도의 목적을 실현하기 위하여 불가피하다. 자본금을 제대로 확보하지 못하는 등 등록기준을 갖추지 못한 자가 부정한 방법으로 등록하여 건설업을 영위할 경우, 공사 도중 부도의 가능성을 배제할 수 없어 선의의 제3자에게 피해를 줄 우려가 있고, 자본금·장비·기술·시설 등의 부족으로 인하여 건설공사가 부실화되어 결과적으로 대형건설사고로 이어져 국민의 생명을 위협하고 큰 재산적 손실을 초래할 수 있다. 그러므로 부정한 방법에 의한 건설업등록행위가 국민의 생명과 재산에 미치는 위험의 정도와 그 위험방지의 중요성·긴급성을 고려할 때 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명하는 수단을 선택해서는 그 목적의 효율적인 달성을 기대하기 어려울 것이므로, 건설업자에게 부정한 방법에 의한 등록행위를 금지하고 이를 위반한 경우 필요적으로 건설업등록을 말소하도록 하는 조치는 입법목적의 달성을 위하여 반드시 필요한 최소한의 것이다.

또한 등록이 말소된 후에도 5년이 경과하면 다시 건설업등록을 할 수 있도록(법 제13조 제1항 제3호) 하여 등록말소처분의 효력을 제한하고 있을 뿐 아니라, 등록말소처분을 받기 전에 도급계약을 체결하였거나 관계법령에 의하여 허가·인가를 받아 착공한 건설공사에 대하여는 이를 계속 시공할 수 있도록 하여(법 제14조 제1항) 건설업자의 직업의 자유에 대한 제한을 최소화하는 조치를 마련하고 있다는 점에서도 이 사건 법률조항은 최소침해성의 원칙에 위반되지 않는다.

더욱이 부정한 방법으로 등록을 한 자는 처음부터 등록의 요건을 갖추지 못하여 등록을 할 수 없는 자에 해당하므로 무자격자의 등록을 사후적으로 박탈하는 것은 사실상 무자격자의 원래의 법적 지위를 확인하는 조치에 지나지 않는 것으로, 법이 도입한 등록제에 의하여 직업의 자유가 제한되는 것 외에 이 사건 법률조

항으로 인하여 청구인들의 직업의 자유가 추가적으로 제한된다고 볼 수 없다. 이러한 측면에서도 이 사건 법률조항은 최소침해성의 원칙에 부합하는 것이다.

(다) 나아가 입법을 통하여 달성하려는 공익은 그의 중요함에 있어서 기본권제한의 정도와 적정한 비례관계를 유지하여야 한다. 그런데 이 사건 법률조항에 의하여 실현하고자 하는 공익은 부실공사로부터 국민의 생명과 재산을 보호하고 등록제를 통하여 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 중대한 법익인 반면, 이 사건 법률조항으로 인하여 건설업자가 입는 피해는 더 이상 건설업을 영위하지 못하는 등의 손해를 입는다는 것인데 부정한 방법으로 등록을 하여 건설업을 영위한 자의 경우 이 사건 법률조항으로 인하여 추가적으로 발생하는 기본권의 제한이 없을 뿐만 아니라 헌법상 기본권에 의하여 보호받을만한 이익도 사실상 거의 없다는 점을 감안한다면, 기본권제한의 정도는 매우 경미하다고 할 것이다.

따라서 이 사건 법률조항이 직업의 자유에 대한 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익의 비중과 이 사건 법률조항에 의하여 발생하는 직업의 자유에 대한 제한의 정도를 전반적으로 비교형량하였을 때 법익균형성의 요건 또한 충족되었다.

(라) 그렇다면 이 사건 법률조항은 그 제한의 목적이 정당할 뿐 아니라 목적달성을 위한 방법이 적정하고 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등 모든 요건을 충족하였다고 보여지므로 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 직업의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.

라. 재산권의 침해여부

이 사건의 경우와 같이 부정한 방법으로 건설업등록을 함으로써 건설업을 영위한 경우에 청구인들은 자신의 불법적인 건설업 등록이 언제라도 다시 말소될 수 있다는 것을 예측해야 하므로 청구인들의 법적 지위의 존속과 관련하여 보호받을만한 신뢰이익이 처음부터 존재하지 않는다. 따라서 청구인들이 폐업으로 인하여 입는 재산상의 손실은 헌법상 보호되는 재산권의 범위에 속하지 않는다고 할 것이다.

마. 평등권의 위반여부

청구인들은 ‘법 제83조 제9호의 사유는 제1호의 경우보다 훨씬 더 엄하게 규율해야 할 사유임에도 필요적 등록말소사유로 규정하고 있지 않은 반면, 제1호의 사유의 경우에는 반드시 등록말소를 하도록 규정한 것은 평등원칙에 위반된다’고 주장한다.

(1) 법 제83조는 각호에서 건설업에 대한 필요적 등록말소사유 외에도 임의적 등록말소사유를 규정하고

있는데, ‘부정한 방법으로 등록을 한 경우’가 임의적 등록말소사유보다 그 위반의 성격에 있어서 경한 사유임에도 이를 필요적 등록말소사유로 정하고 있다면 이는 이 사건 법률조항을 위반한 건설업자를 자의적으로 차별취급하는 것이라 할 것이다.

헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금지하고 있다. 그러므로 비교의 대상을 이루는 두개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면 입법자는 자의적으로 행동하고 이로써 평등권을 침해하게 된다고 할 것이다. 두개의 사실관계가 ‘본질적으로 동일한가’의 판단은 일반적으로 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있으므로, 법 제83조의 각호가 정하는 사유들이 본질적으로 동일한가, 즉 위 사유들 중 무엇이 본질적으로 동일하게 경한 위반사유 또는 중대한 위반사유인가 하는 것은 건설공사의 적정한 시공을 담보하여 국민의 생명과 재산을 보호하고 등록제도를 유지·실현하고자 하는 법 제83조의 목적에 의하여 판단된다.

(2) 법 제83조는 필요적 등록말소사유로서 부정한 방법으로 건설업 등록을 한 때(제1호), 명의대여행위금지를 위반한 때(제5호), 영업정지처분을 위반한 때(제7호)의 세 가지 유형을 규정하고 있다. 먼저 제1호의 사유는 등록 자체에 원시적 하자가 있는 것으로 등록 자체에 효력을 미치는 중대한 사유이고, 제5호의 명의대여행위금지를 위반한 경우는 원시적 하자가 있는 등록은 아니지만 등록제의 근간을 흔드는 중대한 위반사유이자 나아가 국민의 생명과 재산에 구체적으로 위험을 야기하는 사유라 할 것이며, 제7호는 등록말소처분보다는 경한 영업정지처분을 받은 자가 그 처분을 따르지 않은 경우로 달리 제재방법을 찾을 수 없는 중대한 사유라 할 것이다. 결국 제1호, 제5호 및 제7호의 사유는 등록제를 침탈하거나 형해화함으로써 그 근간을 흔드는 중대한 위반이거나 건설공사의 적정한 시공을 담보하기 위하여 불가피한 경우에 해당하는 것으로 판단된다.

(3) 또한 법 제83조는 임의적 등록말소사유로서 건설업의 등록기준에 미달하게 된 때(제2호), 건설업등록을 한 후 1년이 경과할 때까지 영업을 개시하지 아니하거나 계속하여 1년 이상 휴업한 때(제8호), 고의 또는 과실로 건설공사의 시공을 조잡하게 함으로써 시설물의 구조상 주요부분에 중대한 손괴를 야기하여 공중

의 위험을 야기하게 한 때(제9호) 및 다른 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체의 기관으로부터 등록말소의 요구가 있는 때(제10호) 등 네 가지 사유를 정하고 있다. 살피건대, 이러한 사유들은 건설업자가 적법하게 등록을 한 후 사업을 수행하는 과정에서 법이 정한 요건에 미달하거나(제2호), 업무수행을 하면서 사후적으로 발생하는 사유로서 보완이나 시정의 여지가 있거나(제8호) 또는 개별적인 시공에 있어서 비록 하자가 발생하였으나 건설업자의 전반적인 시공능력에 대한 근본적인 의문이 제기되지는 않는 경우(제9호) 등에 관한 것으로서, 건설업등록제도의 근본취지에 정면으로 반하는 사유는 아니라고 할 것이다.

물론 제9호의 경우 건설업자의 부실시공이 설사 일회적이라 하더라도 이로 인하여 일반 국민의 생명과 재산에 대한 구체적인 위험이 발생한다는 점에서, 입법자가 이러한 경우를 필요적 등록말소사유로 규정할 수도 있으나, 단지 ‘일회적인’ 부실시공의 경우를 임의적 등록말소사유로 규정했다고 하여 이를 자의적이거나 법 제83조의 입법목적에 반하는 고려에 기인한다고 할 수 없다.

(4) 그렇다면 등록제를 규정하는 법 제9조, 제10조의 의미와 목적 및 법 제83조의 취지에 비추어 볼 때, 등록제의 취지에 정면으로 배치되는 행위인 ‘부정한 방법으로 등록을 한 경우’를 법 제83조 제9호 등 임의적 등록말소사유와 달리 필요적 등록말소사유로 규정한 것은 본질적으로 다른 것을 달리 규정한 것으로서, 차별대우를 정당화하는 합리적인 이유에 기인한다고 판단되므로 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 위배되지 아니한다.

4. 결　론

따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.