국가기술자격증을 다른 자로부터 빌려 건설업의 등록기준을 충족시킨 경우 그 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 한 건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되어 2018. 2. 4. 시행되기 전의 것) 제83조 단서 중 제6호 부분이 건설업자의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

건설업 등록제도는 일정한 기술능력을 갖춘 자에 한하여 건설업을 영위할 수 있도록 하는 제도인데, 이는 적정한 시공을 담보할 수 있는 최소한의 요건을 갖춘 건설업자로 하여금 건설공사를 하게 함으로써 부실공사를 방지하고 국민의 생명과 안전을 보호하기 위한 것이다. 그런데 법이 정하는 등록요건인 기술능력을 충족하지 못하게 된 자가 타인의 국가기술자격증을 빌려 건설업 등록을 유지하는 행위는 이러한 등록제도의 취지를 형해화하는 것이고, 그 결과 건설공사의 적정한 시공과 시설물의 안전에 위험을 야기하여 국민의 생명·재산에 돌이킬 수 없는 손해를 초래할 수 있기 때문에, 임의적 등록말소만으로 이러한 위험을 방지하기에 충분하다고 단정하기 어렵다. 한편 건설산업기본법은 기술인력의 퇴직 등으로 일시적으로 건설업 등록기준에 미달한 경우 50일의 유예기간을 부여하여 등록말소의 예외를 허용하고 있고, 등록말소 후 1년 6개월이 경과하면 다시 건설업 등록이 가능하도록 하며, 등록말소 전 도급계약을 체결하거나 이미 착공한 건설공사는 등록말소에도 불구하고 계속 시공할 수 있도록 함으로써, 심판대상조항으로 인한 직업의 자유 제한을 최소화하고 있다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 직업의

자유를 침해하지 아니한다.

건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되어 2018. 2. 4. 시행되기 전의 것) 제83조(건설업의 등록말소 등) 국토교통부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 건설업자(제10호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호의2, 제3호의3, 제4호부터 제8호까지, 제8호의2, 제12호 또는 제13호에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다.

1.∼5. 생략

6. 제21조의2를 위반하여 국가기술자격증 또는 건설기술경력증을 다른 자에게 빌려 건설업의 등록기준을 충족시키거나 국가기술자격증 또는 건설기술경력증을 다른 자에게 빌려주어 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우

7.∼13. 생략

헌법 제15조

건설산업기본법(2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정된 것) 제21조의2(국가기술자격증등의 대여 금지) 건설업자는 국가기술자격증 또는 건설기술경력증을 다른 자에게 빌리거나빌려 주어서는 아니 된다.

건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정된 것) 제8조(건설업의 종류) ① 건설업의 종류는 종합공사를 시공하는 업종과 전문공사를 시공하는 업종으로 한다.

② 건설업의 구체적인 종류 및 업무범위 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.

건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정된 것) 제10조(건설업의 등록기준)제9조 제1항에 따른 건설업의 등록기준이 되는 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다.

1. 기술능력

2.∼4. 생략

건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정된 것) 제14조(영업정지처분 등을 받은 후의 계속 공사) ① 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따른 영업정지처분 또는 등록말소처분을 받은 건설업자와 그 포괄승계인은 그 처분을 받기 전에 도급계약을 체결하였거나 관계 법령에 따라 허가, 인가 등을 받아 착공한 건설공사는 계속 시공할 수 있다. 건설업 등록이 제20조의2에 따른 폐업신고에 따라 말소된 경우에도 같다.

② 생략

③ 건설업자가 건설업 등록이 말소된 후 제1항에 따라 건설공사를 계속하는 경우에는 그 공사를 완성할 때까지는 건설업자로 본다.

④∼⑥ 생략

건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제9조(건설업 등록 등) ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다.

②∼④ 생략

건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되어 2018. 2. 4. 시행되기 전의 것) 제83조(건설업의 등록말소 등) 국토교통부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 건설업자(제10호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호의2, 제3호의3, 제4호부터 제8호까지, 제8호의2, 제12호 또는 제13호에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다.

1.∼2. 생략

3. 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우. 다만, 일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다.

4.∼13. 생략

건설산업기본법(2014. 5. 14. 법률 제12580호로 개정된 것) 제13조(건설업 등록의 결격사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(법인인 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 임원으로 있는 경우를 포함한다)는 제9조 제1항에 따른 건설업 등록을 할 수 없다. 외국인이나 외국법인이 해당 국가에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유와 같거나 유사한 사유에 해당하는 경우에도 같다.

1.∼2. 생략

3. 제82조의2 또는 제83조에 따라 건설업의 등록이 말소된 자로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자. 이 경우 건설업 등록이 말소된 자가 법인인 경우에는 말소 당시의 원인이 된 행위를 한 사람과 대표자를 포함한다.

가.∼나. 생략

다. 제82조의2 제3항, 제83조 제1호·제3호의3·제4호·제5호·제8호·제10호 및 제13호 외의 사유로 건설업의 등록이 말소된 후 1년 6개월이 지나지 아니한 자

4.∼6. 생략

②∼③ 생략

건설산업기본법 시행령(2007. 12. 28. 대통령령 제20488호로 개정된 것) 제7조(건설업의업종 및 업무내용 등) 법 제8조에 따른 건설업의 업종과 업종별 업무내용은 별표 1과 같다.

[별표 1]건설업의 업종과 업종별 업무내용(제7조 관련)

건설산업기본법 시행령(2007. 12. 28. 대통령령 제20488호로 개정된 것) 제13조(건설업의등록기준) ① 법 제10조에 따른 건설업의 등록기준은 다음 각 호와 같다.

1. 별표 2의 규정에 의한 기술능력·자본금(개인인 경우에는 건설업에 제공되는 자산의 평가액을 말한다. 이하 같다)·시설 및 장비를 갖출 것

1의2.∼6. 생략

② 생략

[별표 2]건설업의 등록기준(제13조 관련)

건설산업기본법 시행령(2007. 12. 28. 대통령령 제20488호로 개정된 것) 제79조의2(일시적인 등록기준미달) 법 제83조 제3호 단서에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 제13조 제1항 제1호의 규정에 의한 기술능력에 해당하는 자의 사망·실종 또는 퇴직으로 인하여 등록기준에 미달되는 기간이 50일 이내인 경우

2.∼3. 생략

헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57 , 판례집 14-2, 1, 18-19

헌재 2003. 6. 26. 2001헌바31 , 판례집 15-1, 691, 700

헌재 2004. 7. 15. 2003헌바35 등, 판례집 16-2상, 77, 90-91

청 구 인○○ 주식회사대표이사 이○순대리인 변호사 김정욱, 박영태, 박중수

당해사건수원지방법원 2014구합61782 등록말소처분취소

건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되어 2018. 2. 4. 시행되기 전의 것) 제83조 단서 중 제6호 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건개요

가. 청구인은 조경공사업을 목적으로 1998. 7. 15. 설립된 법인이다. 남해지방해양경찰청장은 청구인이 조경공사업 등록기준을 충족시키기 위하여 2012. 8. 1.부터 2013. 5. 12.까지 성○영으로부터 국가기술자격증(건축기사)을 빌린 사실을 적발하고, 2014. 5. 15. 경기도지사에게 행정처분을 의뢰하였다.

나. 위와 같은 위반사실로 인하여, 청구인은 2014. 10. 14. 서울북부지방법원에서 국가기술자격법위반죄로 벌금 100만원을 선고받고(2014고정1880), 항소하였으나 2015. 3. 27. 같은 법원에서 항소기각되어(2014노1367) 그 판결이 확정되었다. 한편 경기도지사는 2014. 12. 26. 청구인이 국가기술자격증을 다른 자로부터 빌려 건설업의 등록기준을 충족하였다는 이유로 청구인에 대한 건설업 등록을 2015. 2. 6.자로 말소하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

다. 청구인은 2014. 12. 31. 수원지방법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고(2014구합61782), 그 소송 계속 중 이 사건 처분의 근거조항인 건설산업기본법 제83조 단서 중 제6호 부분에 대해서 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2015. 11. 12. 기각되었다(2015아468). 이에 청구인은 위 법률조항으로 인하여 직업의 자유 등이 침해된다고 주장하면서, 2015. 12. 16. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 국가기술자격증을 다른 자로부터 빌려 건설업의 등록기준을 충족시킨 경우 그 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 한 건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되어 2018. 2. 4. 시행되기 전의 것) 제83조 단서 중 제6호 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 별지와 같다.

[심판대상조항]

건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되어 2018. 2. 4. 시행되기 전의 것)

제83조(건설업의 등록말소 등) 국토교통부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 건설업자(제10호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호의2, 제3호의3, 제4호부터 제8호까지, 제8호의2, 제12호 또는 제13호에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다.

6. 제21조의2를 위반하여 국가기술자격증 또는 건설기술경력증을 다른자에게 빌려 건설업의 등록기준을 충족시키거나 국가기술자격증 또는건설기술경력증을 다른 자에게 빌려주어 건설업의 등록기준에 미달한사실이 있는 경우

3. 청구인의 주장

심판대상조항은 국가기술자격증의 대여행위를 금지하는 건설산업기본법 제21조의2의 실효성을 확보하기 위한 제제수단이나, 그 자격증의 대여행위에 이르게 된 사정은 전혀 고려하지 아니한 채 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 함으로써 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업의 자유, 재산권, 재판청구권을 침해한다. 국가기술자격증 대여행위가 있는 경우 그 위반의 경위 및 정도 등에 관계없이 동일하게 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 하는 것은 자의적 차별이므로 청구인의 평등권을 침해하며, 청구인은 이 사건 자격증 대여행위로 인하여 이미 벌금형을 선고 받았으므로 심판대상조항으로 인하여 추가적인 제재를 받는 것은 실질상 이중처벌금지원칙에 위반된다.

4. 판 단

가. 건설업에 대한 법적 규율

(1) 건설업이란 인간이 살아가기 위한 필수적 전제조건인 의·식·주 중 주(住)의 건축과정 및 도로, 항만, 교량 등 사회간접자본의 확충에 있어 가장 중요한 시공행위를 담당하는 분야로 국민생활의 기초적인 수요는 물론 산업경제의 발달 및 공공의 복지증진에 중대한 영향을 미치는 산업이다. 그런데 건설업은 그 특성상 건설공사의 수주단계에서부터 건설업자 간의 과열경쟁을 야기하여 비용을 증대시키고 이러한 비용을 회수하기 위하여 저급한 원자재를 사용하게 되는 결과 부실공사로 이어지는 악순환을 초래할 위험을 안고 있으므로, 건설공사의 조사·설계에서부터 시공·유지관리단계에 이르기까지의 건설공사의 일련의 과정에 대한 법적 규제가 요구된다. 이에 따라 건설공사의 조사·설계·시공·감리·유지관리·기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록, 건설공사의 도급 등에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 건설산업기본법이 제정되었다(제1조). 건설산업기본법은 건설산업을 설계·감리·시공·사업관리·유지관리 등의 분야에 걸쳐 국제경쟁력을 갖출 수 있도록 균형있게 발전시킴으로써 국민경제와 국민의 생활안전에 이바지함을 기본이념으로 한다(제3조).

(2) 건설산업기본법은 건설업을 ‘종합공사를 시공하는 업종’과 ‘전문공사를 시공하는 업종’으로 구분하여 그 구체적 종류 및 업무범위를 대통령령으로 정하도록 하고(제8조), 건설업을 하려는 자에게 업종별로 국토교통부장관에게 건설업 등록의무를 부과하며(제9조), 건설업의 등록기준이 되는 기술능력·자본금·시설 등을 대통령령으로 정하도록 하고 있다(제10조).

이와 같은 건설업 등록의무의 이행을 강제하고 등록기준의 준수를 관철하기 위하여, 건설산업기본법은 건설업 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로 등록하고 건설업을 한 자 등을 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 형사처벌하고(제96조), 건설업 등록증의 대여 및 국가기술자격증의 대여를 금지하고(제21조, 제21조의2), 법이 정하는 일정한 요건에 해당하는 경우에 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있도록 하면서(제83조 본문), 특히 부정한 방법으로 건설업 등록을 한 경우, 건설업 등록증을 빌린 경우, 국가기술자격증을 빌려 건설업 등록기준을 충족시킨 경우 등에는 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 정하고 있다(제83조 단서 제1호, 제5호, 제6호).

(3) 건설산업기본법 시행령은 종합공사를 시공하는 업종으로 ‘조경공사업’을

규정하면서 그 구체적인 업무내용을 ‘종합적인 계획·관리·조정에 따라 수목원·공원·녹지·숲의 조성 등 경관 및 환경을 조성·개량하는 공사’로 명시하고(제7조, 별표 1), 조경공사업의 등록기준 중 기술능력으로 ‘국가기술자격법에 따른 국토개발 분야의 조경기사 또는 건설기술진흥법에 따른 조경 분야의 중급 이상 건설기술자인 사람 중 2명을 포함한 조경 분야 초급 이상의 건설기술자 4명 이상, 건설기술진흥법에 따른 토목 분야 초급 건설기술자 1명 이상, 건설기술진흥법에 따른 건축 분야 초급 건설기술자 1명 이상’을 요구하고 있다(제13조 제1항 제1호, 별표 2).

조경공사업으로 건설업 등록을 하였던 청구인은 건축 분야 건설기술자 김○규의 퇴사로 위와 같은 조경공사업의 등록기준 중 기술능력을 충족할 수 없게 되자 성○영의 건축기사 자격증을 2012. 8. 1.부터 2013. 5. 12.까지 빌리게 되었고, 그 사실이 적발되자 국토교통부장관의 건설업 등록말소 권한을 위임받은 경기도지사에 의해(건설산업기본법 제91조 제1항, 같은 법 시행령 제86조 제1항 제10호) 심판대상조항에 따라 건설업 등록이 말소되었다.

나. 이 사건의 쟁점

건설업을 하기 위해서는 기술능력·자본금·시설 등 소정의 등록기준을 갖추어 국토교통부장관에게 등록하여야 하는바(건설산업기본법 제9조, 제10조, 같은 법 시행령 제7조, 제13조, 별표 1, 별표 2), 심판대상조항은 국가기술자격증을 다른 자로부터 빌리는 방법으로 건설업 등록기준을 충족시켜 건설업을 수행하는 것을 금지하고 이를 위반한 경우 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 하여 건설업을 직업으로 하는 것을 금지하고 있으므로 직업의 자유 침해 여부가 문제된다.

한편, 청구인은 심판대상조항이 재판청구권, 재산권, 평등권을 침해한다고 주장한다. 그런데 필요적 등록말소를 규정한 심판대상조항이 재판청구권을 침해한다는 주장은 심판대상조항이 직업의 자유를 침해하여 위헌임을 전제로 한 주장에 불과하고, 심판대상조항이 재산권인 건설업 영업권을 침해한다는 주장은 필요적 등록말소로 인한 직업의 자유 침해 여부를 판단할 때 그 내용이 포함되어 고려될 사항이며, 위반의 경위 및 정도에 관계없이 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 한 것이 비합리적 차별로서 평등권을 침해한다는 주장은 결국 자격증 대여행위의 구체적 사정에 대한 고려 없이 필요적 등록말소로 정함으로써 직업의 자유를 침해한다는 주장의 반복·강조에 불과하다. 따라서 심판대상조항과 가장 밀접하고 침해의 정도가 큰 주된 기본권인 직업의 자유

의 침해 여부에 관하여 판단하는 이상, 위 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.

나아가 청구인은 이 사건 자격증 대여행위로 인하여 이미 100만원의 벌금형을 선고 받았으므로, 심판대상조항으로 인하여 추가적인 제재를 받는 것은 실질상 이중처벌금지원칙에 반한다는 취지로 주장한다. 그러나 헌법 제13조 제1항 후단에 규정된 이중처벌금지원칙에 있어 ‘처벌’이라 함은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이므로 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분이 모두 그에 포함된다고 할 수 없는바(헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57 등 참조), 심판대상조항이 정하는 건설업 등록말소는 행정처분으로서 범죄에 대한 국가 형벌권의 실행으로서의 과벌에 해당하지 아니함이 명백하므로, 이에 대해서도 더 나아가 판단하지 아니한다.

다. 직업의 자유 침해 여부

(1) 국가기술자격법에서 국가기술자격증의 대여를 금지하고 이를 위반하여 대여한 자에게 국가기술자격의 취소 등 행정처분을 부과하도록 정하고 있음에도 불구하고(제15조 제2항, 제16조 제1항 제3호), 이러한 자격증을 대여 받은 건설업자에 대해서는 행정처분 부과의 근거가 존재하지 않았으므로, 국가기술자격증 대여에 따른 부실공사 등을 방지하기 위하여 국가기술자격증을 대여 받은 건설업자에 대한 행정처분 부과의 근거가 필요하게 되었다.

이에 2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정된 건설산업기본법에 ① 국가기술자격증의 대여를 금지하고, ② 이를 위반하여 국가기술자격증을 단순 대여 받은 경우 6개월 이내의 영업정지 또는 5천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있도록 하며, ③ 그러한 국가기술자격증을 대여 받아 건설업 등록기준을 충족시킨 경우 건설업의 등록을 필요적으로 말소하는 규정이 신설되어 오늘날에 이르게 되었다(제21조의2, 제82조 제1항 제2호, 제83조 단서 중 제6호 부분).

이러한 과정에서 신설된 심판대상조항은 국가기술자격증을 대여 받아 ‘건설업 등록기준을 충족시킨 경우’ 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 정하고 있는바, 이는 국가기술자격증의 대여로 건설업 등록기준을 충족시키는 행위를 근절하여 일정한 기술능력을 갖춘 자만이 건설업을 영위할 수 있도록 함으로써 건설업 등록제도의 근간을 유지하고 부실공사를 방지하여 국민의 생명과 안전을 보호하려는 것이므로, 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 건설업 등록을 필요적으로 말소하는 것은 국가기술자격증의 대여를 통하여 건설업 등록기준을 충족하는 행위에 대하여 상당한 억지효과를 가질 것이므로, 수단의 적

절성도 인정된다.

(2) (가) 앞서 살펴본 바와 같이 건설산업기본법 및 관련조항은 일정한 기술능력 등을 갖춘 자에 한하여 건설업 등록을 허용하고 있는데, 이러한 건설업 등록제도는 적정한 시공을 담보할 수 있는 최소한의 요건을 갖춘 건설업자로 하여금 공사하게 함으로써 부실공사를 방지하고 국민의 생명과 재산을 보호하고자 함에 그 취지가 있다. 그런데 법이 정하는 등록요건인 기술능력을 충족시키지 못하게 된 자가 타인의 국가기술자격증을 대여 받아 건설업 등록을 유지하는 행위는 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 법의 목적에 반하고 건설업 등록제도의 취지를 형해화하는 것이다. 그 결과 기술능력을 갖추지 못한 건설업자들이 건설업 등록을 유지하여 건설공사를 한다면 시설물의 안전에 커다란 위해를 초래할 가능성이 높아진다는 것을 쉽게 예상할 수 있을 뿐만 아니라, 이러한 시설물의 안전에 대한 위험은 결국 대형사고로 이어져 국민의 생명·재산에 돌이킬 수 없는 손해를 가져온다는 것은 그동안 우리사회가 겪은 수많은 대형사고의 경험이 입증하고 있다. 그러므로 건설업자가 타인의 국가기술자격증을 대여 받아 건설업 등록기준을 충족시켜 건설업 등록을 유지하는 경우 해당 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 하는 것은 국민의 생명과 재산에 미치는 위험 방지의 긴절성을 고려할 때 불가피한 것이며, 보다 완화된 입법수단인 건설업 등록의 임의적 말소나 영업정지만으로는 이러한 위험을 방지하기에 충분하다고 단정하기 어렵다(헌재 2003. 6. 26. 2001헌바31 ; 헌재 2004. 7. 15. 2003헌바35 등 참조).

(나) 건설산업기본법은 국가기술자격증의 단순 대여에 대해서는 영업정지 또는 과징금을 부과할 수 있도록 규정함에 반하여(제82조 제1항 제2호), 국가기술자격증의 대여로 건설업 등록기준을 충족시킨 경우에는 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 규정함으로써(심판대상조항), 자격증 대여행위로 인한 불법성의 내용 및 정도에 따라 제제수단과 제제수위를 합리적으로 달리 정하고 있다.

또한 건설업 등록기준에 미달한 경우에는 원칙적으로 1년 이내의 영업정지 또는 임의적 등록말소 사유에 해당되나(제83조 제3호 본문), 청구인과 같이 국가기술자격증 보유 인력의 사망·실종·퇴직으로 건설업 등록기준에 일시적으로 미달하게 된 경우에는 50일의 유예기간을 부여하여 위와 같은 영업정지 또는 임의적 등록말소의 예외를 허용하고 있다(제83조 제3호 단서, 같은 법 시행령 제79조의2).

나아가 부정한 방법으로 건설업 등록을 하거나 건설업자가 건설업 명의대여행위를 함으로써 건설업 등록이 필요적으로 말소된 경우에는 그로부터 5년이 경과한 후에야 다시 건설업 등록을 할 수 있음에 반하여(제13조 제1항 제3호 가목), 심판대상조항으로 인하여 건설업 등록이 필요적으로 말소된 경우에는 그로부터 1년 6개월이 경과하면 다시 건설업 등록을 할 수 있도록 완화하고 있고(제13조 제1항 제3호 다목), 건설업 등록이 말소되기 전에 도급계약을 체결하거나 관계법령에 따라 허가·인가 등을 받아 착공한 건설공사는 계속 시공할 수 있도록 함으로써(제14조 제1항, 제3항), 심판대상조항으로 인한 직업의 자유 제한을 최소화하고 있다.

(다) 한편 청구인은, 조경 분야의 건설기술자는 조경공사업에 필요한 기본적인 토목·건축 관련 기술능력을 갖추고 있어 토목·건축 분야의 건설기술자를 상시 채용하는 것은 불필요 함에도 불구하고, 심판대상조항이 이러한 토목·건축 분야 건설기술자의 자격증을 대여하여 건설업 등록기준을 충족시킨 경우에도 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 규정하는 것은 지나치게 가혹한 제재로 과잉금지원칙에 위반된다고 주장한다.

그러나 건설공사의 특성상 전체 공정이 유기적으로 연결되어 있어 경미한 부분의 자격증 대여행위라도 건축물 전체의 부실로 이어질 수 있는바 조경공사업의 경우라도 토목·건축 분야 건설기술자의 국가기술자격증을 빌려 그 건설업 등록기준을 충족시키는 행위가 정당화된다고 보기 어렵고, 건설산업기본법 시행령은 조경공사업에 있어 주요 분야인 조경 분야는 중급 이상 건설기술자 2명을 포함한 4명 이상의 건설기술자를 확보하도록 함에 반하여 상대적으로 비중이 낮은 토목 및 건축 분야는 각 초급 건설기술자 1명을 확보하도록 함으로써 조경공사업에서 토목·건축 분야 기술능력 부담을 완화하고 있음을 고려할 때(제13조 제1항 제1호, 별표 2), 심판대상조항이 정하는 필요적 등록말소가 과도한 행정제재라고 단정하기 어렵다.

(라) 사정이 이와 같다면, 심판대상조항은 건설업자의 직업의 자유 제한을 최소화하는 범위 내에서 정해졌다 할 것이므로, 침해의 최소성도 인정된다.

(3) 심판대상조항으로 인하여 건설업 등록이 말소되어 청구인의 직업의 자유가 위와 같이 제한된다고 하더라도, 그 제한의 정도가 일정한 기술능력을 갖춘 자만이 건설업을 영위할 수 있도록 함으로써 건설업 등록제도의 근간을 유지하고 부실공사를 방지하여 국민의 생명과 안전을 보호하려는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 그러므로 심판대상조항으로 인하여 달성하려는 공

익과 제한되는 사익 사이에 법익의 균형성도 인정된다.

(4) 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관 박한철(재판장) 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호

[별지] 관련조항

건설산업기본법(2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정된 것)

제21조의2(국가기술자격증 등의 대여 금지) 건설업자는 국가기술자격증 또는건설기술경력증을 다른 자에게 빌리거나 빌려 주어서는 아니 된다.

건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정된 것)

제8조(건설업의 종류) ① 건설업의 종류는 종합공사를 시공하는 업종과 전문공사를 시공하는 업종으로 한다.

② 건설업의 구체적인 종류 및 업무범위 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.

제10조(건설업의 등록기준) 제9조 제1항에 따른 건설업의 등록기준이 되는 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다.

1. 기술능력

제14조(영업정지처분 등을 받은 후의 계속 공사) ① 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따른 영업정지처분 또는 등록말소처분을 받은 건설업자와 그 포괄승계인은 그 처분을 받기 전에 도급계약을 체결하였거나 관계 법령에 따라 허가, 인가 등을 받아 착공한 건설공사는 계속 시공할 수 있다. 건설업 등록이 제20조의2에 따른 폐업신고에 따라 말소된 경우에도 같다.

③ 건설업자가 건설업 등록이 말소된 후 제1항에 따라 건설공사를 계속하는 경우에는 그 공사를 완성할 때까지는 건설업자로 본다.

건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)

제9조(건설업 등록 등) ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종

별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다.

건설산업기본법(2014. 5. 14. 법률 제12580호로 개정된 것)

제13조(건설업 등록의 결격사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(법인인 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 임원으로 있는 경우를 포함한다)는 제9조 제1항에 따른 건설업 등록을 할 수 없다. 외국인이나 외국법인이 해당 국가에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유와 같거나 유사한 사유에 해당하는 경우에도 같다.

3. 제82조의2 또는 제83조에 따라 건설업의 등록이 말소된 자로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자. 이 경우 건설업 등록이 말소된 자가 법인인 경우에는 말소 당시의 원인이 된 행위를 한 사람과 대표자를 포함한다.

다. 제82조의2 제3항, 제83조 제1호·제3호의3·제4호·제5호·제8호·제10호 및 제13호 외의 사유로 건설업의 등록이 말소된 후 1년 6개월이 지나지 아니한 자

건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되어 2018. 2. 4. 시행되기 전의 것)

제83조(건설업의 등록말소 등) 국토교통부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 건설업자(제10호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호의2, 제3호의3, 제4호부터 제8호까지, 제8호의2, 제12호 또는 제13호에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다.

3. 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우. 다만, 일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다.

건설산업기본법 시행령(2007. 12. 28. 대통령령 제20488호로 개정된 것)

제7조(건설업의 업종 및 업무내용 등) 법 제8조에 따른 건설업의 업종과 업종별 업무내용은 별표 1과 같다.

제13조(건설업의 등록기준) ① 법 제10조에 따른 건설업의 등록기준은 다음

각 호와 같다.

1. 별표 2의 규정에 의한 기술능력·자본금(개인인 경우에는 건설업에 제공되는 자산의 평가액을 말한다. 이하 같다)·시설 및 장비를 갖출 것

[별표 1] 건설업의 업종과 업종별 업무내용(제7조 관련)

[별표 2] 건설업의 등록기준(제13조 관련)

제79조의2(일시적인 등록기준미달) 법 제83조 제3호 단서에서 “대통령령으로정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1.제13조 제1항 제1호의 규정에 의한 기술능력에 해당하는 자의 사망·실종 또는 퇴직으로 인하여 등록기준에 미달되는 기간이 50일 이내인경우