2. 上訴審의 裁判을 받을 權利가 憲法上 基本權인지 여부

3. 民事訴訟法 제474조 및 제473조 제3항 後文의 違憲 여부

2. 上訴審에서 裁判을 받을 權利를 憲法上 명문화한 규정이 없고 上訴問題가 일반법률一般法律에 맡겨진 것이 우리 法制라면 憲法 제27조에서 규정한 裁判을 받을 權利에 모든 사건에 대해 上訴法院의 構成法官에 의한, 上訴審 節次에 의한 裁判을 받을 權利까지도 당연히 포함된다고 단정할 수 없을 것이고, 모든 사건에 대해 획일적으로 上訴할 수 있게 하느냐 않느냐는 특단의 사정이 없는 한 立法政策의 問題이다.

3. 우리 나라 民事訴訟法은 判決에 대하여는 抗訴와 上告, 決定·命

令에 대하여는 抗告와 再抗告를 인정하는 등 3審制度를 原則으로 하고 있다고 할 것이므로, 만일 假執行宣告附 判決에 기한 强制執行의 停止를 명하는 裁判에 대하여는 不服을 申請하지 못한다는 취지의 民事訴訟法 제474조 및 같은 법 제473조 제3항 後文이 合理的인 理由도 없이 執行停止 判決에 대하여 타사건과 비교할 때 恣意的으로 3審制度를 근간으로 한 上訴를 排除하고 있는 것이라면 이는 執行停止 사건의 裁判當事者에 대하여 憲法 제11조 제1항의 平等權 내지는 제27조 제1항의 裁判請求權을 침해하는 것이 될 수 있을 것이나, 假執行宣告附 判決이 선고된 경우 그 判決에 기한 執行의 停止許容 여부의 문제는 執行節次의 문제로서 迅速 내지 긴급(緊急)히 확정(確定)지어져야 할 것이 요구되기 때문에 執行停止 裁判에 대하여는 不服을 허용하지 않는 것이 合理的이고, 民事訴訟法 제420조는 通常의 不服方法이 없는 決定·命令에 대하여도 裁判에 영향을 미친 憲法 또는 法律의 違反이 있는 때에는 大法院에 不服할 수 있도록 特別抗告制度를 두고 있기 때문에 이 사건 審判對象規定이 비록 假執行宣告附 判決에 대한 執行停止의 裁判에 대하여 不服을 申請할 수 없다고 규정하고 있다 하더라도 위 裁判에 대하여 大法院에 不服할 수 있는 기회를 근본적으로 박탈하고 있는 것은 아니어서, 결국 위 規定은 불합리한 것이라고 할 수 없으므로 憲法에 위반되지 아니한다.

대리인 변호사 임 동 진 외 2인

관련소송사건 대법원 91그5 강제집행정지

①∼② 생략

③ 제1항 및 제2항의 裁判은 辯論없이 할 수 있다. 이 裁判에 대하여는 不服을 申請하지 못한다.

④ 생략

民事訴訟法 제474조 (上訴提起로 인한 執行停止)

假執行宣告 있는 判決에 대하여 上訴의 제기가 있는 경우에는 제473조의 규정(規定)을 준용(準用)한다.

民事訴訟法 제420조 (特別抗告)

① 不服을 申請할 수 없는 決定이나 命令에 대하여는 裁判에 影響을 미친 憲法 또는 法律의 위반(違反)이 있음을 理由로 하는 때에 限하여 大法院에 特別抗告를 할 수 있다.

② 제1항의 抗告의 提起期間은 1週日로 한다.

③ 제2항의 期間은 不變期間으로 한다.

民事訴訟法 제473조 (再審 또는 上訴追完申請에 인한 執行停止)

① 再審 또는 제160조의 上訴追完의 申請이 있는 境遇에 그 不服의 理由로 主張한 사유事由가 法律上 理由 있다고 認定되고 事實에 대한 疎明이 있는 때에는 法院은 當事者의 申請에 의하여 擔保를 提供하게 하거나 擔保를 提供하지 아니하게 하고 强制執行의 一時停止를 命할 수 있고 擔保를 提供하게 하고 强制執行의 實施를 命하거나 實施한 强制處分의 取消를 命할 수 있다.

② 담보(擔保) 없이 하는 强制執行의 停止는 그 執行에 의하여 補償할 수 없는 損害가 있는 것을 疎明한 때에 限 한다.

③∼④ 생략

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 서울민사지방법원 83가합7188로 청구외 ○○주식회사(이하 청구외 회사라 한다)를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 결과 동 법원에서 1986.10.21. 청구외 회사는 청구인에게 금 1,384,764,115원을 지급하라는 가집행선고부 청구인 일부승소판결이 선고되었다.

위 판결에 대하여 원·피고 쌍방이 항소하였고, 청구외 회사는 위 법원 86카4632로 위 판결정본에 기한 강제집행의 정지신청을 하여 위 법원은 청구외 회사에게 보증으로 금 2억원을 공탁할 것을 조건으로 위 청구인 승소금액 중 1/3부분에 대한 강제집행을 정지하는 결정을 하였다.

(2) 위 사건의 항소심인 서울고등법원은 동 법원 86나4301 사건판결로 1심 판결의 내용을 변경하여 청구외 회사는 청구인에게 금 2,524,526,363원 및 그 지연이자를 지급하라는 가집행선고부 청구인 일부승소판결을 선고하였다.

위 항소심 판결에 대하여도 역시 쌍방이 상고를 하였고, 청구외 회사는 서울고등법원에 91카79로 위 항소심 판결정본에 기한 강제집행의 정지신청을 한 결과 동 법원은 1991.2.19. 청구외 회사에게 보증으로 금 4억원을 공탁할 것을 조건으로 위 판결에 기한 강제집행을 상고심 판결선고시까지 정지한다는 결정을 하였다.

(3) 청구인은 위 강제집행정지결정은 청구외 회사의 그 신청이유가 법률상 이유도 되지 않고 주장사실에 대한 아무런 소명이 없는데도 불구하고, 그 정지를 위한 담보로 지연이자까지 포함하면 금 40여억원에 이르는 청구인 승소금액의 1/10에 지나지 않는 4억원만의 공탁을 조건으로 내려진 것으로서 지극히 부당하다는 이유로 대

법원에 항고를 제기하였다.

청구인은 대법원에 위 항고를 제기하면서 가집행선고부 판결에 기한 강제집행정지의 재판에 대하여는 불복을 신청하지 못한다는 취지의 민사소송법 제474조, 제473조 제3항의 규정은 헌법 제27조, 제101조 제2항에 위반된다고 주장하여 대법원 91카24로 위 규정 등에 대한 위헌여부심판을 제청하였으나 대법원에서 1991.4.26. 위 규정이 헌법에 위반되지 않는다는 이유로 이를 기각하자 청구인은 같은 해 5.2. 위 기각결정을 송달받고, 같은 달 10. 헌법재판소에 이 사건 헌법소원을 제기한 것이다(대법원은 같은 날 청구인의 위 항고를 민사소송법 제420조 소정의 특별항고로 보고 원심결정이 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률 위반이 없다는 이유로 위 항고를 기각하였다).

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건 심판의 대상은 가집행선고부 판결에 기한 강제집행의 정지를 명하는 재판에 대하여는 불복을 신청하지 못한다는 취지의 민사소송법(개정 1990.1.13. 법률 제4201호) 제474조 및 같은 법 제473조 제3항 후문(이하 이 사건 규정이라고 한다)으로서 그 내용은 아래와 같다.

제474조[상소제기로 인한 집행정지] 가집행선고 있는 판결에 대하여 상소의 제기가 있는 경우에는 제473조의 규정을 준용한다.

제474조[재심 또는 상소추완신청에 인한 집행정지]

1) 재심 또는 제160조의 상소추완의 신청이 있는 경우에 그 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 이유 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 강제집행의 일시정지를 명할 수 있고

담보를 제공하게 하고 강제집행의 실시를 명하거나 실시한 강제처분의 취소를 명할 수 있다.

2) 담보 없이 하는 강제집행의 정지는 그 집행에 의하여 보상할 수 없는 손해가 있는 것을 소명한 때에 한한다.

3) 제1항 및 제2항의 재판은 변론 없이 할 수 있다. 이 재판에 대하여는 불복을 신청하지 못한다.

4) 생략

2. 당사자의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장 요지

헌법 제27조의 “국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다”는 규정을 적극적으로 해석한다면 국민은 국가에 대하여 재판을 청구할 수 있는 권리를 갖고 있다는 의미이며, 헌법 제101조 제2항에서 “법원은 대법원과 각급 법원으로 구성한다”고 규정하고 있는 이상 국민은 최고법원인 대법원의 재판을 받을 권리를 가지고 있다고 봄이 타당할 것이므로 이와 같은 대법원의 재판을 받을 권리를 합당한 이유 없이 무조건적으로 박탈한다면 이는 위헌이라 아니할 수 없다.

그럼에도 불구하고 민사소송법 제473조 제3항 후문은 “위 재판에 대하여서는 불복을 신청하지 못한다”고 규정하여 우리 헌법이 예정하고 있는 심급제를 정면으로 부정하고 있을 뿐 아니라 상급심에서 재판을 받을 권리를 무조건적으로 박탈하고 있는 것으로서 그것은 헌법 제27조 및 제101조 제2항을 위반한 것이라 아니할 수 없다.

나. 대법원의 위헌심판제청기각 이유

민사소송법 제473조 제3항이 같은 조문 제1항, 제2항의 재판에\

대하여 불복을 신청할 수 없도록 규정한 것은 대법원에 의한 재판을 받을 권리를 제한하고 있어 헌법 제27조 제1항, 제101조 제2항 등에 위반된다는 것이나, 민사소송법 제420조는 통상의 불복방법이 마련되어 있지 않은 결정·명령에 대하여도 재판에 영향을 미칠 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에는 직접 대법원에 불복할 수 있도록 규정하고 있어서 같은 법 제473조 제3항의 경우에도 위와 같은 일정한 경우에는 최종심인 대법원에 불복할 수 있는 제도가 마련되어 있는 것이므로 소론주장은 결국 이유 없음에 돌아간다.

다. 법무부장관의 의견 요지

민사소송법 제474조, 제473조 제3항 규정은 소송의 낭비를 막고 재판의 신속성과 통일성을 기하기 위한 것으로서, 민사소송법 제420조 특별항고에 의하여 불복할 방법이 있고 본안사건이 각 심급을 통하여 재심리될 수 있어 청구인의 법률에 의한 재판받을 권리가 침해된 것이라 볼 수 없다.

3. 판 단

가. 민사소송법 제474조는 “가집행선고 있는 판결에 대하여 상소의 제기가 있는 경우에는 제473조의 규정을 준용한다”고 규정하고 있고, 한편 같은 법 제473조 제1항은 “재심 또는 제160조의 상소추완의 신청이 있는 경우에 그 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 이유 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 강제집행의 일시정지를 명할 수 있고 담보를 제공하게 하고 강제집행의 실시를 명하거나 실시한 강제처분의 취소를 명할

수 있다”고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항은 “제1항 및 제2항의 재판은 변론 없이 할 수 있다. 이 재판에 대하여는 불복을 신청하지 못한다”고 규정하고 있다.

원래 판결은 상소로서 다툴 수 없게 되어 확정된 때에 한하여 강제집행을 할 수 있음이 원칙이나, 판결의 확정이 있은 연후에 한하여 강제집행을 허용한다면 민사소송에서 패소한 당사자는 판결의 확정을 방해하기 위하여 상소권을 남용할 우려가 있고, 반면 승소한 당사자는 승소하였음에도 불구하고 곧바로 집행할 수가 없기 때문에 권리만족이 지연되기 쉬운 폐단이 있는 것이다. 그러므로 패소한 당사자가 상소에 의하여 잘못된 원판결을 시정받을 수 있는 이익과 승소한 당사자의 조기집행에 의한 이익과를 상호 조정하고 이들을 공평하게 보호하기 위하여 민사소송법은 한편으로는 미확정의 판결에 대하여 가집행선고를 붙일 수 있게 하여 그 집행력을 인정함으로써(제199조 제1항) 승소한 당사자를 보호하고, 다른 한편으로는 패소한 당사자가 상소한 때에는 그가 가집행선고 있는 판결에 의한 집행을 정지받을 수 있도록 함으로써(제474조, 제473조 제1항), 패소한 당사자도 보호하는 제도를 마련해 놓고 있는 것이다.

나. 가집행선고부 판결에 대한 상소의 경우의 집행정지신청에 대한 재판에 대하여는 불복을 신청하지 못한다는 취지의 이 사건 규정이 청구인의 최고법원인 대법원의 재판을 받을 권리를 포함하여 상급법원의 재판을 받을 권리를 박탈하여 헌법 제27조 및 제101조 제2항에 위반되는 규정인지의 여부가 가려져야 할 것이다.

그런데 헌법재판소는 1992.6.26. 선고, 90헌바25 소액사건심판법

제3조에 대한 헌법소원사건 결정에서 소액사건에 대한 상고 및 재항고 이유를 제한한 위 법규정이 헌법에 위반되지 아니한다고 선고한 바 있는데, 위 결정의 이유는 결국 최고법원인 대법원의 재판을 포함하여 상급법원의 재판을 받을 권리가 헌법상 절대로 제한이 불가능한 국민의 기본권은 아니라는 것이다. 위 결정의 논리에 따라 아래와 같이 요약할 수 있을 것이다.

헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다”라고 규정하고 있다. 이 조항의 전단 부분인 “헌법과 법률이 정한 법관에 의하여” 재판을 받을 권리라 함은 생각건대 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고(헌법 제104조, 법원조직법 제41조 내지 제43조), 물적 독립(헌법 제103조)과 인적 독립(헌법 제106조, 법원조직법 제46조)이 보장된 법관에 의한 재판을 받을 권리를 의미한 것이라 봄이 상당하고, 반드시 사건의 경중을 가리지 않고 모든 사건에 대하여 대법원 또는 상급법원을 구성하는 법관에 의한 균등한 재판을 받을 권리라고는 보여지지 않는다. 나아가 후단의 "법률에 의한" 재판을 받을 권리라 함은 법관에 의한 재판은 받되 법대로의 재판 즉 절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리를 보장하자는 취지라고 할 것이고 이는 재판에 있어서 법관이 법대로가 아닌 자의와 전단에 의하는 것을 배제한다는 것이지 여기에서 곧바로 상급심 재판을 받을 권리가 발생한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 대저 재판이란 사실확정과 법률의 해석적용을 본질로 함에 비추어 법관에 의하여 사실적 측면과 법률적 측면의 한 차례의 심리검토의 기회는 적어도 보장되어야 할 것이며, 또 그

와 같은 기회에 접근하기 어렵도록 제약이나 장벽을 쌓아서는 안된다고 할 것으로, 만일 그러한 보장이 제대로 안되면 재판을 받을 권리의 본질적 침해의 문제가 생길 수 있다고 할 것이다. 그러나 모든 사건에 대해 똑같이 세 차례의 법률적 측면에서의 심사기회의 제공이 곧 헌법상의 재판을 받을 권리의 보장이라고는 할 수 없을 것이다. 국가에 따라서는 국민에게 상소심에서 재판을 받을 권리를 헌법상 명문화한 예도 있다. 그러나 그와 같은 명문규정이 없고 상소문제가 일반 법률에 맡겨진 것이 우리 법제라면 헌법 제27조에서 규정한 재판을 받을 권리에 모든 사건에 대해 상소법원의 구성법관에 의한, 상소심 절차에 의한 재판을 받을 권리까지도 당연히 포함된다고 단정할 수 없을 것이고, 모든 사건에 대해 획일적으로 상소할 수 있게 하느냐 않느냐는 특단의 사정이 없는 한 입법정책의 문제라고 할 것으로 결국 재판을 받을 권리의 침해라는 논지는 받아들일 수 없다.

다. 위의 판시에서 살펴본 바와 같이 상급심에서의 재판을 받을 권리가 헌법상 제한이 불가능한 기본권이라고 할 수는 없기 때문에, 어느 정도까지 상급심의 판단을 받을 기회를 부여할 것인가의 문제는 각 사건유형(類型)의 성질과 경중에 따라 입법자가 법률로써 제한할 수 있는 문제라고 할 것이나, 다만 우리 나라 민사소송법은 판결에 대하여서는 항소와 상고, 결정·명령에 대하여서는 항고와 재항고를 인정하는 등 3심제도를 원칙적으로 하고 있다고 할 것이므로, 만일 이 사건 규정이 합리적인 이유도 없이 집행정지재판에 대하여 타사건의 재판에 비교할 때 자의적으로 3심제도를 근간으로 한 상소를 배제하고 있는 것이라면 이는 집행정지사건의 재판

당사자에 대하여 헌법 제11조 제1항의 평등권 내지는 제27조 제1항의 재판청구권을 침해하는 것이 될 수 있다고 할 것이다. 그러므로 나아가 이 사건 규정이 합리적인 이유 없이 자의적으로 상소를 제한하고 있는 규정인지의 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 규정은 간추려 아래와 같은 두 가지 이유에서 그 합리성이 인정된다고 할 것이므로 위 헌법규정에 위반되지 않는다고 판단된다.

첫째, 판결절차가 심리의 공평, 신중을 주안으로 하여 실체적 권리 유무의 종국적 확정에 그 목적이 있다면, 집행절차는 정확, 신속을 제일로 하여 권리의 만족 내지 이행청구권의 실현을 목적으로 하고 있다고 할 것이다. 그런데 가집행선고부 판결이 선고된 경우 그 판결에 기한 집행의 정지허용 여부의 문제는 이제 집행절차의 문제로서 신속성의 요구가 보다 강하다고 할 것이다. 그렇기 때문에 집행정지재판에 있어서의 증거자료는 소명으로써 족하고(민사소송법 제473조 제1항, 제2항), 재판은 변론 없이 할 수 있도록 규정되어 있으며(동조 제3항 전문), 또 실제에 있어서도 변론 없이 재판하는 사례가 보편화되어 있다. 위와 같이 판결이 미확정인 경우 그에 대한 가집행허용 여부가 신속 내지 긴급히 확정지어져야 한다면, 집행정지재판에 대하여서는 불복을 허용하지 않는 것이 합리적이라고 할 수 있을 것이다.

집행정지재판에 대하여 다시 불복을 허용한다면, 가집행선고부 판결이 1심 판결이고 집행정지의 재판을 같은 1심 법원이 한 경우에는 가집행의 필요 여부에 관하여 1) 판결을 선고한 1심 법원, 2) 집행정치신청에 대하여 재판을 한 1심 법원, 3) 그 재판에 대한 항고심 법원, 4) 재항고심 법원 등 4회에 걸쳐 판단을 받을 여지가 생

기게 된다. 가집행선고부 판결이 2심 판결이고 그 집행정지의 재판을 같은 항소심 법원이 한 경우에도 가집행의 필요 여부에 관하여 1) 판결을 선고한 2심 법원, 2) 집행정지신청에 대하여 재판을 한 2심 법원, 3)재항고심 법원 등 3회에 걸쳐 판단을 받을 수 있다는 것이 되어 버린다. 이것은 위에서 살펴본 바와 같이 판결이 미확정인 경우 그에 대한 가집행허용여부결정이 신속 내지 긴급히 확정되어야 한다는 요구에 반하는 결과가 됨이 명백하다고 할 것이다. 따라서 가집행선고부 판결에 대하여 상소를 제기하면서 한 차례 더 가집행의 필요 여부에 대하여 법원의 판단을 받을 수 있도록 한 이 사건 심판대상규정은 위 가집행선고제도의 본래취지를 관철시키기 위한 것으로서 그 합리성이 인정된다고 할 것이다.

우리 나라의 소송법상 불복신청을 금하고 있는 경우는 비단 이 사건 심판대상규정에 한정되어 있는 것은 아니고 그 외에도 법원의 결정·명령에 대하여 다음과 같은 경우 이를 명문으로 불허하고 있는바, 이는 결정·명령에 대한 불복의 기회부여가 절대적인 것이 아니라 입법자가 법률로써 제한할 수 있는 문제임을 보여주는 예라고 할 것이다. 즉 민사소송법상 항고를 금지하고 있는 경우로는(이 사건 규정 외에도) 1) 관할지정의 결정(제25조 제2항), 2) 제척 또는 기피가 이유 있다고 하는 결정(제43조 본문), 3) 지급명령의 신청을 각하하는 결정(제435조 제2항), 4) 유체동산에 대한 특별환가의 결정(제548조) 등이 있다.

둘째, 이 사건 규정이 비록 가집행선고부 판결에 대한 집행정지의 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없다고 규정하고 있으나, 위 재판에 대하여 대법원에 불복할 수 있는 기회를 근본적으로 박탈하

고 있는 것은 아니라는 점이다. 즉 민사소송법 제420조는 통상의 불복방법이 없는 결정·명령에 대하여도 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있는 때에는 대법원에 불복할 수 있도록 이른바 특별항고제도를 두고 있기 때문이다. 이는 결정·명령이 헌법 또는 법률에 위반되는 경우에 사안의 중대성에 비추어 대법원에 항고하여 시정할 수 있도록 하기 위한 것인데, 이에 의하여 헌법국가의 이념 내지 법치국가의 원리는 구현될 수 있게 되어 있는 것이라고 할 수 있는 것이다. 그렇다면 집행정지의 재판에 대하여서도 특별항고가 그 이유 있는 경우에는 시정의 기회를 부여하고 있는 것이므로, 집행정지의 재판에 의하여 국민의 기본권이 부당하게 침해되는 정도에까지 이르는 경우는 일응 없다고 판단된다. 더욱 민사소송법 제421조는 특별항고의 경우에도 같은 법 제418조를 준용하여 특별항고가 제기된 경우 대법원 또는 원심법원이나 판사는 특별항고에 대한 결정이 있을 때까지 원심재판의 집행을 정지할 수 있다고 규정함으로써 항고인을 보호하려고 하고 있는 것이다. 따라서 집행정지재판 자체에 대하여 불복을 신청할 수 없도록 한 이 사건 심판대상규정이 불합리한 것이라고 할 수는 없는 것이다.

4. 결 론

따라서 이 사건 규정은 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이므로 관여재판관 전원의 의견일치로 주문과 같이 결정한다.

1993. 11. 25.

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연