1. 법률조항에 대한 한정위헌의 판단을 구하는 심판청구가 실질은 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이어서 적법하다고 본 사례

2. 집행관의 집행처분에 대한 이의 재판에 대하여 통상항고를 허용하지 않는 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제16조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항부분’이라 한다)이 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

3. 이 사건 법률조항부분이 집행관의 집행처분에 대한 이의신청과 민사소송절차에 관한 신청을 차별취급하여 평등권을 침해하는지 여부(소극)

1. 청구인들은 집행관의 집행처분에 대한 이의 신청을 규정한 이 사건 법률조항부분을 집행관의 집행처분 이의 재판에 대하여 통상항고를 허용하지 않는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장하며 위 법률조항의 한정위헌결정을 구하고 있으나, 청구인들의 주장은 단순히 위 법률조항에 대한 법원의 법률 해석을 다투는 것이라기보다 집행관의 집행처분에 대한 이의 재판에 대하여 통상항고를 허용하지 않고 있는 위 법률조항 자체의 위헌성을 다투고 있다고 봄이 상당하다.

2. 집행관의 직무행위는 집행권원의 사실적 실현을 도모하는 사실행위로서의 성격을 띠고 있고, 이로 인하여 집행권원에 의하여 예정된 침해 이외에 관계인의 권리에 대한 새로운 침해가 발생하는 것도 아니며, 집행의 신속성과 효율성이 요청되는 행위이므로, 이에 대하여 불복이 있는 경우에는 집행법원에 이의를 신청하여 그 시정을 구하는 것으로 충분하고 더 이상 불복을 허용할 필요는 없다.

위 이의신청에 대한 재판 중 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각ㆍ각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정은 집행채권자의 권리실현 중단을 의미하여 예외적으로 민사집행법 제17조 제1항에서 즉시항고를 허용하고 있고, 어떤 집행처분이 그 잘못이 중대하여 관계인의 권리를 침해할 우려가 있는 경우라도, 문제된 집행행위를 기초로 최종적인 행위가 이루어지면 이에 대하여 즉시항고를 제기하고 그 절차 내에서 문제된 집행행위의 위법사유를 주장하여 다투는 길이 열려 있으며, 민사집행법 제23조, 민사소송법 제449조에 따라 강제집행절차에서 통상의 불복방법이 없는 결정ㆍ명령에 대하여도 대법원에 특별항고가 가능하여, 대법원에 불복할 수 있는 기회를 근본적으로 박탈하고 있는 것도 아니므로, 이 사건 법률조항부분이 집행관의 집행처분에 대한 이의 재판에 대하여 통상항고를 허용하지 않더라도 청구인들의 헌법 제27조 제1항이 정하는 재판을 받을 권리를 과도하게 제한하거나 그 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없다.

3. 집행절차는 소송절차와는 달리 신속하고 효율적인 진행이 필요하고, 집행관의 집행처분으로 인하여 새로운 권리 침해가 발생하는 것도 아니어서 이에 대한 불복은 집행법원에 이의를 신청하여 그 시정을 구하는 것으로 충분하다는 점 등에 비추어 보면, 민사소송법 제439조에서 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여는 통상항고를 허용하고 있는 것과 달리 이 사건 법률조항부분에서 집행관의 집행처분에 대한 이의 재판에 대하여 통상항고를 허용하지 않고 있다 하더라도 이는 합리적인 근거가 있는 차별이라고 할 것이므로 이 사건 법률조항부분이 청구인들의 헌법상 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제16조(집행에 관한 이의신청) ① 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과, 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다.

②～③ 생략

헌법 제11조 제1항, 제27조 제1항, 제37조 제2항

민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제15조(즉시항고) ① 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있다.

②～⑩ 생략

민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제16조(집행에 관한 이의신청) ① 생략

② 법원은 제1항의 이의신청에 대한 재판에 앞서, 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시정지 하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분을 할 수 있다.

③ 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에는 법원에 이의를 신청할 수 있다.

민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제17조(취소결정의 효력) ① 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각·각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

② 제1항의 결정은 확정되어야 효력을 가진다.

민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제23조(민사소송법의 준용 등) ① 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다.

② 이 법에 정한 것 외에 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제439조(항고의 대상) 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여 불복하면 항고할 수 있다.

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제449조(특별항고) ① 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다.

② 제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.

③ 제2항의 기간은 불변기간으로 한다.

구 민사소송법(1995. 12. 6. 법률 제5002호로 개정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제504조(집행에 관한 이의) ① 강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과 집행관의 집행행위의 처분 기타 집행관이 준수할 집행절차에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다.

② 법원은 제484조 제2항의 명령을 발할 수 있다.

③ 집행관의 집행위임의 거부나 집행행위의 지체 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여

는 법원에 이의를 신청할 수 있다.

④ 제1항 및 제3항의 이의신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

2. 헌재 1993. 11. 25. 91헌바8 , 판례집 5-2, 396, 408

헌재 1996. 3. 28. 93헌바27 , 판례집 8-1, 179, 186

3. 헌재 1998. 8. 27. 97헌바17 , 판례집 10-2, 398, 404

청 구 인1. 문○중

2. 김○의

청구인들의 대리인 변호사 송호신

당해사건1. 대법원 2010그244 집행에 관한 이의(2010헌바486)

2. 대법원 2010그245 집행에 관한 이의( 2010헌바487 )

민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제16조 제1항 중 ‘집행관의 집행처분에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다.’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인들은 서울 강남구 도곡2동 소재 주상복합건물 ○○의 아파트 입주자대표회의(이하 ‘이 사건 입주자대표회의’라 한다)가 2005. 10.경 시공사 등을 상대로 하자보수청구소송 등의 법적 조치를 취하기 위하여 구성한 도곡동○○소송단(이하 ‘이 사건 소송단’이라 한다)의 구성원들이다.

(2) 이 사건 입주자대표회의의 회장이던 최○오는 이 사건 소송단의 회장직을 겸임하다가 2006. 8. 20. 회장직을 사임하였고, 그 후 이 사건 소송단의 법무이사였던 정○재가 회장 직무를 수행하다가 2007. 1. 14. 사퇴하였는데, 정○재는 사퇴한 후에도 계속하여 이 사건 소송단 총회를 소집하고 그 총회에서 정○재의 회장 자격을 추인한다는 내용의 결의가 이루어졌다.

(3) 2010헌바486 사건

(가) 청구인들은 2010. 5. 12. 서울중앙지방법원 2010카합1546호로 이 사건 소송단을 피신청인으로 한 소송단 총회결의 효력정지 가처분을 신청하였고, 위 법원은 2010. 10. 11. 청구인들의 주장 중 일부를 받아들여 ‘2010. 5. 2.자 총회에서 한 결의의 효력을 정지하고, 집행관은 이 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.’는 내용의 가처분결정(이하 ‘이 사건 결의효력정지 가처분결정’이라 한다)을 하였다.

(나) 이에 따라 집행관은 2010. 10. 19. 이 사건 결의효력정지 가처분결정의 내용이 적힌 고시문을 도곡동○○ 27층 입주자대표회의실 내 소송단회의실 벽 및 1층 안내데스크 옆 게시판 2개소에 부착하는 방법으로 집행을 하였다.

(4) 2010헌바487 사건

(가) 청구인들은 2010. 6. 22. 서울중앙지방법원 2010카합1961호로 정○재를 피신청인으로 한 임원직무집행정지 가처분신청을 하였고, 위 법원은 2010. 10. 11. 청구인들의 주장 중 일부를 받아들여 ‘피신청인은 이 사건 소송단 회장으로서의 직무를 집행하여서는 아니되고, 집행관은 이 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다’는 내용의 가처분결정(이하 ‘이 사건 직무집행정지 가처분결정’이라 한다)을 하였다.

(나) 이에 따라 집행관은 2010. 10. 19. 이 사건 직무집행정지 가처분결정의 내용이 적힌 고시문을 도곡동○○ 27층 입주자대표회의실 내 소송단회의실 벽에 부착하는 방법으로 집행을 하였다.

(5) 청구인들은 2010. 10. 21. 이 사건 각 가처분결정에 대한 집행관의 위 각 집행이 공시로서 불충분하므로 ‘이 사건 각 가처분결정 주문에서의 공시는, 집행관이 공시장소를 집행채무자의 주소지 및 도곡동○○ A, B, C 코어의 각 1층 엘리베이터들 중간에 있는 버튼 위로 하고, 공시문의 크기를 A3로 하여야 한다.’고 주장하면서, 이 사건 결의효력정지 가처분결정의 집행에 관하여는 서울중앙지방법원 2010타기3785호로, 이 사건 직무집행정지 가처분결정의 집행에 관하여는 같은 법원 2010타기3786호로 각 집행에 관한 이의를 신청하였으나, 위 법원은 2010. 11. 4. 청구인들의 이의신청을 각 기각(이하 ‘이 사건 각 기각결정’이라 한다)하였고, 이 사건 각 기각결정의 결정문정본은 2010. 11. 8. 청구인들에게 각 송달되었다. 이에 청구인들은 2010. 11. 15. 이 사건 각 기각결정에 대하여 각 항고장을 제출하면서 위 항고가 통상항고로 취급되어야 한다고 주장하였다.

(6) 그런데 항고장을 접수한 위 법원이 위 항고를 통상항고로 취급하지 아니하자 청구인들은 2010. 11. 22. 집행에 관한 이의 재판에 대하여 통상항고를 불허하고 있는 민사집행법 제16조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 서울중앙지방법원 2010카기8371호 및 같은 법원 2010카기8372호로 민사집행법 제16조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 위 법원이 2010. 11. 24. 위 각 신청을 기각하자, 청구인들은 2010. 12. 27. 서울중앙지방법원 2010타기3785호 사건에 대한 항고에 관하여는 헌재 2010헌바486호로, 서울중앙지방법원 2010타기3786호 사건에 대한 항고에 관하여는 헌재 2010헌바487 호로 각 헌법소원심판을 청구하였다.

(7) 한편, 서울중앙지방법원은 청구인들의 위 항고를 특별항고로 보아 각 사건의 항고기록을 대법원에 송부하였고, 2010. 12. 1. 서울중앙지방법원 2010타기3785호 사건에 대한 항고는 대법원 2010그244호로, 같은 법원 2010타기3786호 사건에 대한 항고는 대법원 2010그245호로 각 접수되었다.

나. 심판의 대상

청구인들은 민사집행법 제16조 제1항을 집행관의 집행처분에 대한 이의 재판에 대하여 통상항고를 허용하지 않는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장한다. 그런데 민사집행법 제15조 제1항은 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제17조 제1항은 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각ㆍ각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 집행에 관한 이의신청에 대한 재판이 이에 해당하는 경우에는 즉시항고를 제기할 수 있지만, 그 밖의 경우에는 이의신청에 대한 재판에 대하여 즉시항고를 제기할 수 없고, 민사집행법 제23조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 제449조의 특별항고로서만 불복할 수 있어 민사집행법 제16조 제1항에 따른 집행관의 집행처분에 대한 이의 재판에 대하여는 민사소송법상의 통상항고가 허용되지 않는다고 할 것이다(대법원 2008. 5. 22.자 2008그90 결정; 대법원 2009. 5. 20.자 2009그70 결정 등 참조). 그렇다면, 청구인들의 주장은 단순히 민사집행법 제16조 제1항에 대한 법원의 법률 해석을 다투는 것이라기보다 집행관의 집행처분에 대한 이의 재판에 대하여 통상항고를 허용하지 않고 있는 위 법률조항 자체의 위헌성을 다투고 있다고 봄이 상당하다.

그리고 청구인들은 민사집행법 제16조 제1항 전체의 위헌을 구하나, 이 사

건에서 청구인들이 다투는 것은 그 중 집행관의 집행처분에 대한 이의신청 부분이므로 이 사건 심판대상을 이에 한정함이 상당하다.

따라서, 이 사건 심판의 대상은 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제16조 제1항 중 집행관의 집행처분에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다는 부분(아래 심판대상조항 중 밑줄 친 부분, 이하 ‘이 사건 법률조항부분’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제16조(집행에 관한 이의신청) ① 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과,집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다.

[관련조항]

민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제15조(즉시항고) ① 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고(卽時抗告)를 할 수 있다.

제16조(집행에 관한 이의신청) ② 법원은 제1항의 이의신청에 대한 재판에 앞서, 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분(暫定處分)을 할 수 있다.

③ 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에는 법원에 이의를 신청할 수 있다.

제17조(취소결정의 효력) ① 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각ㆍ각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

② 제1항의 결정은 확정되어야 효력을 가진다.

제23조(민사소송법의 준용 등) ① 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다.

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)제439조(항고의 대상) 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여 불복하면 항고할 수

있다.

제449조(특별항고) ① 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고(特別抗告)를 할 수 있다.

② 제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.

③ 제2항의 기간은 불변기간으로 한다.

구 민사소송법(1995. 12. 6. 법률 제5002호로 개정되고 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제504조(집행에 관한 이의) ① 강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과 집행관의 집행행위의 처분 기타 집행관이 준수할 집행절차에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다.

② 법원은 제484조 제2항의 명령을 발할 수 있다.

③ 집행관의 집행위임의 거부나 집행행위의 지체 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다.

④ 제1항 및 제3항의 이의신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

2. 청구인들의 주장

청구인들이 이 사건 각 기각결정에 대하여 통상항고를 제기하였음에도 서울중앙지방법원은 이 사건 법률조항부분이 집행관의 집행처분에 대한 이의 재판에 대하여 통상항고를 허용하지 않는 것으로 해석하여 사건번호도 부여하지 않았다. 그러나 이 사건 법률조항부분이 통상항고를 금지한다고 볼 명백한 근거가 없으므로, 이 사건 법률조항부분을 집행관의 집행처분에 대한 이의 재판에 대하여 통상항고를 금지하는 것으로 해석하는 한 청구인들의 행복추구권, 평등권, 재판을 받을 권리를 침해하여 헌법에 위반된다.

3. 판 단

가. 쟁점의 정리

청구인들은 이 사건 법률조항부분을 집행관의 집행처분에 대한 이의 재판에 대하여 통상항고를 막는 것으로 해석하는 한 청구인들의 헌법상 행복추구권, 평등권, 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 주장한다.

그러나 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 가지므로 재판을 받을 권리라는 우선적으로 적용되는 기본권이 존재하여 그 침

해여부를 판단하는 이상 행복추구권 침해여부를 독자적으로 판단할 필요가 없다(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112 등, 판례집 12-2, 399, 408 참조).

따라서 이 사건의 쟁점은 집행관의 집행처분에 대한 이의 재판에 대하여 통상항고를 허용하지 않는 것으로 해석되는 이 사건 법률조항부분이 청구인들의 헌법상 보장되는 재판을 받을 권리와 평등권을 침해하는지 여부이다.

나. 이 사건 법률조항부분의 입법연혁

1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 구 민사소송법 제504조 제1항은 ‘강제집행의 방법이나 집달리의 준수할 집행절차에 관한 신청과 이의에 대하여는 집행법원이 재판한다.’고 규정하고 있었다. 이와 관련하여 집행법원이 집행기관의 지위에서 재판의 형식으로 집행행위를 한 경우에 이에 대한 불복방법에 관하여 이의설, 즉시항고설, 선택설, 절충설 등의 견해가 대립하고 있었다.

위와 같은 집행절차상의 불복방법에 관한 혼란을 방지하기 위하여 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 민사소송법을 개정하면서 집행법원의 재판이나 집달관의 처분에 대한 불복방법을 즉시항고와 이의로 구분하였는데, 집행에 관한 이의의 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있도록 한 구 민사소송법 제504조 제4항이 추가됨으로써 결국 집행법원의 집행행위 전반에 걸쳐 이의와 즉시항고 및 재항고가 가능하게 되었다. 이는 확정된 집행권원에 기초하여 권리를 실현함을 목적으로 하는 집행절차에서 그 생명이라 할 수 있는 절차의 신속성을 심각하게 훼손하는 사태를 초래하였을 뿐만 아니라, 법률에서 그 중요성을 인정하여 명시적으로 즉시항고를 허용한 재판은 즉시항고, 재항고로 두 번 불복할 수 있음에 비하여 사실행위의 성격만을 갖는 데 그치는 법원의 집행행위나 집행관의 집행처분은 집행에 관한 이의, 즉시항고, 재항고로 3번까지 불복하는 것이 가능하게 됨으로써 덜 중요한 사항을 더 신중히 판단하는 기이한 결과가 되었다.

이에 따라 구 민사소송법에서 강제집행 부분을 분리하여 제정된 민사집행법은 집행에 관한 이의의 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있도록 한 규정을 삭제하였다. 다만, 집행에 관한 이의의 재판에 대하여 일반적으로 즉시항고를 허용하지 않는다 하더라도 집행관의 집행절차를 취소하는 경우에는 이로 인하여 집행채권자의 권리실현 절차가 목적을 달성하지 못한 채 종료되어 그 이해관계가 중대하고, 그에 대한 집행이의의 재판은 다른 경우의 집행이의의 재판과는 그 비중에 큰 차이가 있으므로 집행관의 집행취소처분에 대한 이의신청에 대하여는 예외를 인정할 필요가 있었다. 이에 민사집행법은 집행절차를 취소

하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각ㆍ각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있는 것으로 새로 규정하고, 위 즉시항고에 대해서는 집행정지의 효력이 있는 것으로 하였다(민사집행법 제17조 제1항, 제2항).

다. 이 사건 법률조항부분의 위헌 여부

(1) 재판을 받을 권리 침해 여부

헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있는바, 그 전단의 ‘헌법과 법률이 정한 법관에 의하여’ 재판을 받을 권리라 함은 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고, 물적 독립과 인적 독립이 보장된 법관에 의한 재판을 받을 권리를 의미하는 것이며, 그 후단의 ‘법률에 의한 재판’을 받을 권리라 함은 법관에 의한 재판을 받되 법대로의 재판 즉 절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리를 보장한다는 취지라 할 것이고, 이는 법관이 법대로가 아닌, 자의와 전단에 의한 재판을 하는 것을 배제한다는 것이다. 상소심에서 심판을 받을 권리를 헌법상 명문화한 규정이 없고 상소문제가 일반 법률에 맡겨진 우리 법제 하에서 헌법 제27조에서 규정한 재판을 받을 권리에 모든 사건에 대해 상소법원의 구성법관에 의한, 상소심 절차에 의한 재판을 받을 권리까지도 당연히 포함된다고 단정할 수 없을 것이고, 모든 사건에 대해 획일적으로 상소할 수 있게 하느냐 여부는 특단의 사정이 없는 한 입법정책의 문제로서 입법부에 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 사항이라고 할 것이다(헌재 1996. 3. 28. 93헌바27 , 판례집 8-1, 179, 186).

그런데, 집행절차는 대립되는 당사자 사이의 분쟁해결을 목적으로 하는 절차가 아니라 국가기관이 후견적 입장에서 청구권의 사실적 실현을 도모하는 비송절차로서의 성격을 띠고 있으므로, 관계인의 권리에 침해가 없는 한 이를 주관하는 법원이나 집행관에게 합목적적인 재량을 부여하여 신속하고 효율적으로 절차를 진행하도록 하는 것이 중요하다. 따라서 법원이나 집행관의 모든 집행행위를 상급법원의 판단 대상으로 할 필요는 없고, 절차진행의 사소한 잘못은 관계인의 권리에 영향을 미치지 않는 것이 보통이므로, 이에 대하여는 스스로 시정을 하도록 요구하는 집행에 관한 이의로 충분하고 더 이상 불복을 허용할 필요가 없다.

집행관은 법률이 정하는 바에 의하여 재판의 집행, 서류의 송달 기타 법령에

의한 사무에 종사하는 독립적ㆍ단독제의 사법기관으로서 강제집행의 원칙적인 집행기관으로 되어 있으나 실제상 그 직무내용은 주로 사실행위를 수반하는 집행처분에 한한다. 이러한 집행관의 직무행위는 집행권원의 사실적 실현을 도모하는 사실행위로서의 성격을 띠고 있고, 이로 인하여 집행권원에 의하여 예정된 침해 이외에 관계인의 권리에 대한 새로운 침해가 발생하는 것도 아니며, 집행의 신속성과 효율성이 요청되는 행위이므로, 이에 대하여 불복이 있는 경우에는 집행법원에 이의를 신청하여 그 시정을 구하는 것으로 충분하고 더 이상 불복을 허용할 필요는 없다. 다만, 위 이의신청에 대한 재판 중 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각ㆍ각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정은 집행채권자의 권리실현 중단을 의미하여 집행채권자에게 미치는 영향이 크므로, 이에 대하여는 민사집행법 제17조 제1항에서 예외적으로 즉시항고를 할 수 있도록 함으로써 불합리한 결과가 발생하는 것을 막고 있다.

만일, 집행관의 집행처분에 대한 이의 재판에 대하여 통상항고를 허용한다면 법률에서 그 중요성을 인정하여 명시적으로 즉시항고를 허용한 재판은 즉시항고, 재항고로 두 번 불복할 수 있음에 비하여 사실행위의 성격만을 갖는 데 그쳐서 그 중요성이 떨어지는 집행관의 집행처분은 집행에 관한 이의, 통상항고 또는 즉시항고, 재항고로 3번까지 불복하는 것이 가능하게 됨으로써 덜 중요한 사항을 더 신중히 판단하는 불합리한 결과가 발생할 뿐만 아니라 절차의 신속성을 심각하게 훼손할 수 있다.

또한 어떤 집행처분이 그 잘못이 중대하여 관계인의 권리를 침해할 우려가 있는 경우라도, 일단 집행에 관한 이의신청과 이에 대한 재판을 통해 그 이의를 완결하여 후속절차를 계속 진행한 뒤에 문제된 집행행위를 기초로 최종적인 행위가 이루어지면 이에 대하여 즉시항고를 제기하도록 하는 것이 더 경제적인 절차진행이 될 수 있다. 그 즉시항고의 절차 내에서 문제된 집행행위의 위법사유를 주장하여 다투는 길이 열려 있으므로, 반드시 개별적인 집행행위마다 집행에 관한 이의의 재판에 대하여 즉시항고나 통상항고를 허용하지 않는다고 하여 특별히 부당한 결과를 초래한다고 할 수 없다.

그리고, 민사집행법 제23조, 민사소송법 제449조에 따라 강제집행절차에서 통상의 불복방법이 없는 결정ㆍ명령에 대하여도 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분이 헌법 또는 법률에 위반된 경우에는 대법원에 특별항고가 가능하므로, 이 사건 법률조항부분이 집행관의

집행처분에 대한 이의 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없도록 규정하고 있다 하더라도 위 재판에 대하여 대법원에 불복할 수 있는 기회를 근본적으로 박탈하고 있는 것도 아니다(헌재 1993. 11. 25. 91헌바8 , 판례집 5-2, 396, 408 참조).

따라서, 이 사건 법률조항부분이 입법재량권을 현저히 불합리하게 또는 자의적으로 행사하여 불완전, 불충분하게 입법함으로써 청구인들의 헌법 제27조 제1항이 정하는 재판을 받을 권리를 과도하게 제한하거나 그 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없다.

(2) 평등권 침해 여부

법원의 재판에 대하여 불복절차를 둘 것인지 여부 및 어떠한 불복절차를 둘 것인지 여부는 그 나라가 취하고 있는 소송법체계에 따라 입법권에 의해서 비로소 형성될 성질의 것이고, 헌법상 평등원칙(헌법 제11조 제1항)이 요구하는 평등은 결코 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 법을 적용함에 있어서 뿐만 아니라 입법을 함에 있어서도 불합리한 차별대우를 하여서는 아니된다는 것을 뜻하므로 합리적 근거에 의한 차별까지 금지하는 것은 아니다(헌재 1998. 8. 27. 97헌바17 , 판례집 10-2, 398, 404 참조).

이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 집행절차는 소송절차와는 달리 신속하고 효율적인 진행이 필요하고, 집행관의 집행처분으로 인하여 새로운 권리 침해가 발생하는 것도 아니어서 이에 대한 불복은 집행법원에 이의를 신청하여 그 시정을 구하는 것으로 충분하다는 점 등에 비추어 보면, 민사소송법 제439조에서 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여는 통상항고를 허용하고 있는 것과 달리 이 사건 법률조항부분에서 집행관의 집행처분에 대한 이의 재판에 대하여 통상항고를 허용하지 않고 있다 하더라도 이는 합리적인 근거가 있는 차별이라고 할 것이므로 이 사건 법률조항부분이 청구인들의 헌법상 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항부분은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미