나 . 도박개장

다 . 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법

률위반

주거

등록기준지

3 . 가 . 나 . 다 . B , 자영업

주거

등록기준지

법무법인 ( 유한 ) 바른 담당변호사 김진형 ( 피고인 B을 위하여 )

7901 ( 병합 , 분리 ) , 7931 ( 병합 , 분리 ) 판결

2 . 인천지방법원 2016 . 5 . 26 . 선고 2015고단5049 , 5164 ( 병합 ) ,

7901 - 1 , 7931 - 1 ( 병합 , 분리 ) 판결

피고인 A를 징역 2년에 , 피고인 B을 징역 4년 8월에 각 처한다 .

압수된 인천지방검찰청 2015년 압 제3311호의 증 제1 , 2 , 11호 , 이 법원 2015초기 2839

호로 몰수보전된 별지 범죄일람표 ( 1 ) 중 제2항 기재 아우디 승용차 1대를 피고인 A로

부터 , 압수된 인천지방검찰청 2015년 압 제3212호의 증 제2 내지 6 , 41 내지 52 , 57

호 , 인천지방검찰청 2015년 압 제4288호의 증 제1 , 8호 , 이 법원 2015초기2982호로 몰

수보전된 별지 범죄일람표 ( 2 ) 중 제1항 기재 벤츠 차량 1대 , 제5항 기재 람보르기니

승용차 매매대금 반환채권 , 제18항 기재 신한은행 ( 10 - 30 - 7000 ) 예금채권 ,

제19항 기재 신한은행 ( 100 - 300 - 300000 ) 예금채권 , 제20항 기재 신탁채권 ( 잔

고좌수 : 8 , 123 , 643 ) , 제21항 기재 농협은행 ( 300 - 0000 - 6000 - 60 ) 예금채권 , 제

22항 기재 세이 00000 아파트 ( 10 동 10●●호 ) 분양계약금 반환채권을 피고인

B으로부터 각 몰수한다 .

피고인 A로부터 227 , 900 , 000원을 , 피고인 B으로부터 9 , 625 , 535 , 507원을 각 추징한다 .

가 . 피고인 A

( 1 ) 제1원심판결에 대한 법리오해 주장

제1원심판결은 추징금을 산정함에 있어 제2원심판결에서 몰수된 부분을 공제하여야 함에도 불구하고 이를 공제하지 않고 추징금을 산정하였으므로 , 제1원심판결에는 몰수 · 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 .

( 2 ) 양형부당 주장

피고인에 대한 제1원심판결의 형 ( 징역 1년 8월 , 몰수 , 추징 4억 원 ) 및 제2원심판결 의 형 ( 징역 4월 , 몰수 ) 이 각 너무 무거워서 부당하다 .

나 . 피고인 B

( 1 ) 제1원심판결에 대한 사실오인 및 법리오해 주장

제1원심판결은 추징금을 산정함에 있어 다음과 같이 사실을 오인하거나 몰수 · 추징 에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 .

① 피고인이 이 사건 도박사이트 운영기간 동안 일명 ' 정사장 ' 으로부터 지시를 받고 그 지시에 따라 위 도박사이트를 운영한 후 총 수익금 15 , 979 , 467 , 905원 중 약 30 % 를 대가로 지급받아 이를 다른 공범들에게 분배하거나 운영비 등을 지출하는 역할을 하였 을 뿐 위 도박사이트를 직접 운영한 적이 없음에도 불구하고 원심은 피고인을 이 사건 도박사이트의 실제 운영자로 보아 피고인이 위 총 수익금 전체를 취득하였음을 전제로 추징금을 산정하였다 .

1 ② 원심은 추징금을 산정함에 있어 몰수된 부분을 공제하고 산정하여야 함에도 불 구하고 이를 공제하지 않고 추징금을 산정하였다 .

③ 원심은 추징금을 산정함에 있어 공범들에게 실질적으로 귀속된 이익금을 공제하 는 등으로 피고인에게 실질적으로 귀속된 이익금만을 추징하여야 함에도 불구하고 총 수익금에서 피고인 A에 대한 추징금 4억 원만을 공제하고 추징금을 산정하였다 .

( 2 ) 제2원심판결에 대한 사실오인 및 법리오해 주장

제2원심판결은 다음과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다 .

① 우선 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하였다는 부분에 관하여 , 피고인이 차 명 금융계좌로 송금 받은 행위는 그 자체로 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위의 일부에 불과할 뿐이고 당해 범죄행위와는 별도의 행위라고 평가할 수 있는 것이 아니 므로 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하는 행위라고 볼 수 없다 . 설령 피고인의 위 행위가 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하는 행위로 인정되더라도 이는 당해 범죄행위 [ 제1원심판결의 범죄사실인 국민체육진흥법위반 ( 도박개장 ) 등 ] 와 상상적 경합 관계에 있음에도 불구하고 이를 실체적 경합으로 본 원심판결은 법리를 오해한 위법이 있다 .

② 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하였다는 부분에 관하여 , 이는 피고인이 가 방 사업 등 합법적인 수단을 통하여 취득한 재산이고 , 피고인에게 범죄수익의 처분을 가장할 의도가 없었음에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인한 위법이

있다 .

( 3 ) 양형부당 주장

피고인에 대한 제1원심판결의 형 ( 징역 4년 , 몰수 , 추징 15 , 579 , 467 , 905원 ) 및 제2원 심판결의 형 ( 징역 8월 , 몰수 ) 이 각 너무 무거워서 부당하다 .

다 . 검사

( 1 ) 제2원심판결의 무죄부분에 대한 법리오해 주장

피고인들이 범죄수익금을 현금으로 인출한 후 피고인들 자신 명의의 계좌에 입금하 거나 피고인들 명의로 부동산을 구입하는 등의 행위는 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장한 행위로 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제2원 심판결은 범죄수익 가장행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 .

( 2 ) 제2원심판결에 대한 양형부당 주장

피고인들에 대한 제2원심판결의 각 형 ( 피고인 A : 징역 4월 , 몰수 , 피고인 B : 징역 8월 , 몰수 ) 이 각 너무 가벼워서 부당하다 .

2 . 판단 .

가 . 직권판단

( 1 ) 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대 , 피고인들은 제1 , 2원심판결에 대하여 , 검사는 제2원심판결에 대하여 각 항소를 제기하여 이 법원은 위 각 항소사건 을 병합하여 심리하기로 결정하였는바 , 피고인들에 대한 각 원심판결 판시 각 죄는 형 법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 동시에 판결하여 하 나의 형을 선고하여야 한다 . 따라서 이 점에서 피고인들에 대한 원심판결들은 더 이상 유지될 수 없다 .

( 2 ) 또한 검사가 당심에서 제2원심판결의 공소사실 제13행 이하 및 제32행 이하 " 도 금 합계 175 , 398 , 519 , 855원을 송금 받고 , 그 중 159 , 216 , 688 , 150원을 배당금으로 회원 들에게 환전 해주어 , 16 , 181 , 831 , 705원 상당의 수익을 올린 후 " 를 " 도금 합계 173 , 439 , 237 , 555원을 송금 받고 , 그 중 157 , 459 , 769 , 650원을 배당금으로 회원들에게 환 전 해주어 , 15 , 979 , 467 , 905원 상당의 수익을 올린 후 " 로 각 변경하는 내용의 공소장변 경허가신청을 하였고 , 이 법원에서 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 , 제2원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다 .

( 3 ) 다만 , 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 피고인 B의 제2원심판결에 대한 사 실오인 및 법리오해 주장 , 검사의 제2원심판결에 대한 법리오해 주장은 여전히 이 법 원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 본다 ( 다만 피고인들의 제1원심판결에 대한 추징 금 산정에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장은 몰수처분에 관한 판단을 먼저 요하므 로 뒤의 추징금 부분에서 함께 판단한다 ) .

나 . 피고인 B의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

( 1 ) 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하였는지 여부

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에서 말하는 범죄 수익 등의 취득 또는 처분에 관한 가장행위란 범죄수익 등의 취득 또는 처분의 원인이 나 범죄수익 등의 귀속에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 위장하는 것 을 의미하고 ( 대법원 2008 . 2 . 15 . 선고 2006도7881 판결 참조 ) , 이러한 행위에는 이른 바 차명계좌라 불리우는 다른 사람의 이름으로 된 계좌에 범죄수익 등을 입금하는 행 위와 같이 범죄수익 등이 제3자에게 귀속하는 것처럼 가장하는 행위가 포함될 수 있는 것이므로 ( 대법원 2008 . 2 . 28 . 선고 2007도10004 판결 참조 ) , 피고인이 성명불상자들로 부터 112개의 차명 금융계좌를 취득한 후 그 계좌들을 이용하여 회원들로부터 도금을 송금받은 것은 ' 범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장하는 행위 ' 에 해당한다고 할 것 이다 .

한편 피고인이 주장하는 바와 같이 ' 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위 ' 가 당해 범죄행위 자체에 그치는 경우에는 범죄수익은닉의 규제및처벌등 에관한법률위반죄가 별도로 성립하지는 않는 것이나 , 먼저 이 사건 도박개장죄는 ' 영리 목적으로 도박의 장소를 개설 " 하면 성립하는 것으로 도금을 송금받는 행위 자체는 범 죄성부에 필요하지 아니하고 , 국민체육진흥법위반 ( 도박개장등 ) 죄 역시 ' 체육진흥투표권 과 유사한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위를 하는 것 ' 이나 , 피고인이 수사기관의 추적을 피하기 위하여 도금의 입금계좌로 자신이나 공범들의 계좌가 아닌 ' 제3자 명의의 ' 이른바 대포통장을 사용한 것은 위 행 위의 필수적인 일부라고 볼 수는 없으므로 , 범죄수익 취득을 가장하기 위한 별도의 행 위에 해당된다고 봄이 상당하다 .

또한 제1원심판결의 국민체육진흥법위반 ( 도박개장등 ) , 도박개장죄와 제2원심판결 의 차명 금융계좌를 통하여 도금을 송금 받은 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률 위반죄는 서로 구성요건 및 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하고 있어 실체적 경합 범의 관계에 있다고 할 것이므로 , 위 각 죄가 상상적 경합관계에 있다는 피고인의 주 장 역시 받아들이지 아니한다 . 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다 .

( 2 ) 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하였는지 여부

살피건대 , 피고인이 제출한 자료들만으로는 별지 범죄일람표 ( 2 ) 에 기재된 재산들을 취득함에 있어 피고인이 가방 사업 등 합법적인 수단을 통하여 취득하였다고 보기에 부족할 뿐만 아니라 , 가사 피고인이 위 각 재산의 취득원인에 합법적으로 얻은 소득이 일부 포함되어 있다고 하더라도 , 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 ' 범죄수익 등 ' 에는 ' 범죄수익 ' 이나 ' 범죄수익에서 유래한 재산 ' 뿐만 아니라 이 들 재산과 이들 재산 외의 재산이 혼화된 재산도 포함되므로 ( 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제4호 ) 이를 범죄수익 은닉의 대상이 아니라고 볼 수도 없 다 . 다만 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률의 몰수는 임의적 몰수로서 그 재산 일부만 몰수하는데 그칠 수 있으므로 혼화된 재산 가운데 범인이 정당하게 취득 한 재산이 포함되어 그 전부를 몰수하는 것이 지나치게 가혹한 경우 그 재산의 일부만 몰수할 수 있을 것이나 이와 달리 전체를 몰수한다고 하여 위법한 것은 아니라고 할 것이다 .

또한 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같 은 사정 등을 종합하면 피고인에게 범죄수익의 처분을 가장할 의도가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로 , 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다 .

① 피고인은 처인 류○○이 자동차보험에 가입한 적이 없어 보험료가 비싸 모친인 소○○ 명의로 벤츠 승용차를 구입하였다고 주장하나 이후 류○○ 명의로 7억 600만 원 상당의 람보르기니 승용차를 매수한 후 류○○ 명의로 6억 원을 지급한 것에 관하 여는 납득할만한 설명을 하지 못하고 있다 .

② 수사기관에서 류○○의 금융계좌로 국민은행 계좌 6개 , 농협은행 계좌 2개 , 신 한은행 계좌 3개 , 하나은행 계좌 3개 , 우리은행 계좌 1개 등 12개의 계좌가 확인되었 는데 ( 증거기록 447면 ) , 그 중 류○○의 진술에 따라 생활비 등으로 자신이 사용한 계좌 를 제외하고 피고인이 관리 · 사용한 계좌라고 특정한 계좌에 한하여 별지 ( 2 ) 범죄일람 표가 작성되었다 .

③ 구체적으로 류○○은 피고인이 체포된 직후 피고인 명의 계좌에서 자신 명의 계좌 ( 신한은행 ) 로 2억 원을 송금하였고 , 류○○ 명의의 나머지 두 계좌 ( 신한은행 , 신탁 채권 ) 역시 모두 류○○이 아닌 피고인이 관리 · 사용하는 계좌로 보인다 ( 증거기록 566 면 , 740면 ) .

④ 세○ ○○○○○ 아파트 ( ●●●동 ●●●●호 ) 는 피고인이 류○○ 명의로 분양 받았고 류○○은 일체 관여하지 않은 것으로 보인다 ( 증거기록 567쪽 ) .

⑤ 수사기관에서 서○○의 금융계좌로 외환은행 계좌 2개 , 하나은행 계좌 1개 , 농 협은행 계좌 4개 , 국민은행 계좌 7개 , 우체국 계좌 2개 등 16개의 계좌가 확인되었는 데 , 그 중 소○○의 진술에 따라 피고인이 체포된 직후 2015 . 8 . 19 . 피고인 명의 계좌 에서 범죄수익을 류○○을 통하여 자신 명의 계좌로 1억 원을 송금받은 것이라고 인정 한 계좌에 한하여 별지 ( 2 ) 범죄일람표가 작성되었다 ( 증거기록 554면 , 740면 ) .

⑥ 류○○과 소○○은 2011년 기준으로 그 전에는 금융거래가 비교적 소액으로 이루어졌으나 2011년 이후 점차 이들 명의의 각종 펀드 , 적금 등이 가입되어 다액의 거래가 이루어져 별지 ( 2 ) 범죄일람표 외 다른 금융계좌들 역시 피고인이 관리 · 사용한 계좌일 개연성을 배제할 수 없으나 , 류○○ , 소○○이 자신들이 사용하는 계좌라고 변 소하고 있어 위와 같이 이들이 피고인이 관리 · 운영한 계좌로 인정한 계좌에 한하여 특 정되었다 .

다 . 검사의 법리오해 주장에 관한 판단

검사는 피고인들이 차명 금융계좌에 있는 범죄수익 중 일부를 인출한 후 피고인 A 의 경우 별지 범죄일람표 ( 1 ) 중 제1 , 3 , 4항과 같이 자신 명의로 ○○○○○ 공사의 계약금으로 지급하거나 , 자신 명의로 주식을 구매하거나 , 자신 명의의 계좌로 입금하였 고 , 피고인 B의 경우 별지 범죄일람표 ( 2 ) 중 제2 내지 4 , 6 내지 17 , 23 내지 25항과 같이 자신 명의로 카페 사업에 투자를 하거나 자신 명의 아파트 , 승용차 , 신탁채권 , 주 식 등을 구입하는 대금으로 지급하였는데 , 위 각 행위는 범죄수익 등의 처분에 관한 사실을 가장하였다는 취지로 공소를 제기하였다 .

그러나 피고인들이 범죄수익을 인출하여 그 돈을 위와 같이 ' 자신 명의의 ' 계좌에 입 금하거나 ' 자신 명의로 ' 부동산 등을 매수한 행위는 어떤 가장행위나 은닉행위가 행해 졌다고 볼 수는 없으므로 ' 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하는 행위 ' 라 볼 수는 없다 . 따라서 이 부분 공소사실에 관하여 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한 제2원심판결은 정당하므로 , 검사의 위 주 장은 이유 없다 .

3 . 결론

그렇다면 원심판결들에는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로 피고인들 및 검사의 양 형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 , 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 제2원심판결 범죄사실 제13행 이하 및 제32행 이하 " 도금 합계 175 , 398 , 519 , 855원을 송금 받고 , 그 중 159 , 216 , 688 , 150원 을 배당금으로 회원들에게 환전 해주어 , 16 , 181 , 831 , 705원 상당의 수익을 올린 후 " 를 " 도금 합계 173 , 439 , 237 , 555원을 송금 받고 , 그 중 157 , 459 , 769 , 650원을 배당금으로 회 원들에게 환전 해주어 , 15 , 979 , 467 , 905원 상당의 수익을 올린 후 " 로 고치는 것 외에는 원심판결들의 각 해당란 기재와 같으므로 , 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다 .

법령의 적용

1 . 범죄사실에 대한 해당법조

가 . 피고인 A

국민체육진흥법 제47조 제2호 , 제26조 제1항 , 형법 제30조 ( 포괄하여 , 체육진흥투

표권 발행 유사행위의 점 ) , 형법 제247조 , 제30조 ( 도박개장의 점 ) , 범죄수익은닉의

규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 ( 포괄하여 , 범죄수익 취득에 관

한 사실 가장의 점 ) , 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항

제1호 ( 범죄수익 처분에 관한 사실 가장의 점 )

나 . 피고인 B

국민체육진흥법 제47조 제2호 , 제26조 제1항 , 형법 제30조 ( 포괄하여 , 체육진흥투

표권 발행 유사행위의 점 ) , 형법 제247조 , 제30조 ( 도박개장의 점 ) , 범죄수익은닉의

규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 ( 포괄하여 , 범죄수익 취득에 관

한 사실 가장의 점 ) , 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1

항 제1호 ( 범죄수익 처분에 관한 사실 가장의 점 )

1 . 상상적 경합

각 형법 제40조 , 제50조 [ 국민체육진흥법위반 ( 도박개장등 ) 죄와 도박개장죄 상호간 ,

형이 더 무거운 국민체육진흥법위반 ( 도박개장등 ) 죄에 정한 형으로 처벌 ]

1 . 형의 선택

각 징역형 선택

1 . 경합범가중

각 형법 제37조 전단 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1 . 몰수

각 국민체육진흥법 제51조 제1항 , 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제

8조 제1항

[ 제1원심판결은 압수된 인천지방검찰청 2015 압 제3212호의 증 제2 내지 6 , 41 내지 52 , 57호를 국민체육진흥법 제51조 제1항에 의하여 , 제2원심판결은 이 법원 2015초기 2982호로 몰수보전된 별지 범죄일람표 ( 2 ) 중 제1 , 5 , 18 내지 22항 기재 채권 등을 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항에 의하여 피고인 B으로부 터 몰수하였는데 , 국민체육진흥법 제51조 제1항은 제47조 제2호에 따라 처벌받은 자가 유사행위를 하기 위하여 소유 · 소지한 기기 및 장치 등 물건과 유사행위를 통하여 얻 은 재물은 ' 몰수한다 ' 고 필요적 몰수로 규정되어 있으므로 , 원심판결들을 병합하여 심 리한 당심으로서는 피고인 B이 이 사건 범죄수익이라고 인정한 ( 2016 . 7 . 18 . 피고인의 변호인 의견서 ) 제2원심판결 증거기록 상 압수된 385 , 000 , 000원 ( 5만 원권 7 , 700장 , 인 천지방검찰청 2015압 제4288호의 증 제1호 ) , 650 , 000 , 000원 ( 5만 원권 13 , 000장 , 인천지 방검찰청 2015압 제4288호의 증 제8호 ) 을 국민체육진흥법 제51조 제1항에 의하여 피 고인 B으로부터 몰수한다 . 제1원심판결은 위 추가적 몰수 상당액을 추징하였는바 , 원 심에서 추징한 것을 몰수로 변경한다고 하여 이를 형이 불이익하게 변경되는 것이라고 는 볼 수 없으므로 , 당심에서는 추징 대신 위 인천지방검찰청 2015압 제4288호의 증 제1 , 8호를 각 몰수하기로 한다 ( 대법원 2005 . 10 . 28 . 선고 2005도5822 판결 참조 ) . ]

1 . 추징

가 . 피고인 A : 국민체육진흥법 제51조 제3항 , 제1항

[ 피고인 A는 원심에서 몰수된 부분을 공제하고 추징금을 산정하여야 한다는 취지로 주 장하므로 살피건대 , 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 , 수사기관은 2015 . 8 . 13 . 피고인이 이 사건 범죄수익이라고 인정한 210만 원 ( 5만 원권 42장 , 인천 지방검찰청 2015년 압 제3311호의 증 제11호 ) 을 압수하였고 , 1억 7 , 000만 원 상당의 별지 범죄일람표 ( 1 ) 중 제2항 기재 승용차 1대가 이 법원 2015초기 2839호로 몰수보전 된 사실이 인정된다 .

한편 피고인은 위와 같이 수사기관에 압수된 현금을 포함하여 범죄수익을 4억 원이 라고 진술하였고 , 위 몰수보전된 승용차는 ' 범죄수익의 처분에 의하여 얻은 재산 ' 으로 ' 범죄수익에서 유래한 재산 ' 에 해당하므로 ( 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법 률 제2조 3 ) , 이들에 대하여 위와 같이 몰수를 선고하는 이상 그에 상응하는 금액은 피고인에 대한 추징액에서 공제되어야 한다 .

따라서 피고인으로부터 추징해야 할 금액은 227 , 900 , 000원 ( = 4억 원 - 210만 원 - 1억 7 , 000만 원 ) 이 된다 . ]

나 . 피고인 B : 국민체육진흥법 제51조 제3항 , 제1항

[ ( 1 ) 피고인은 이 사건 도박사이트의 실제 운영자가 아니고 실제 운영자인 ' 정사장 ' 으로 부터 범죄수익의 30 % 를 지급받았을 뿐이라고 주장하므로 살피건대 , 원심 및 당심이 적 법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 , 피고 인이 ' 정사장 ' 으로부터 이 사건 도박사이트와 서버를 제공받아 직접 운영한 실제 운영 자로 봄이 타당하므로 , 피고인의 위 주장은 이유 없다 .

① 이◎◎은 원심법정에서 " 반○○ , A , 김○○로부터 ' 그냥 말로만 사장이 있다고 하 고 실질적으로는 실장 ( 피고인을 지칭함 ) 이 그 돈을 가져간다 ' 는 말을 들었고 , 일명 ' 정 사장 ' 은 대포통장을 파는 사람으로 알고 있다 " 고 진술하였다 .

② A는 원심법정에서 " 이 사건 도박사이트 및 운영관리통합 엑셀파일의 일정산 시트 를 매일 피고인에게 보고하였다 " 고 진술하였고 , 검찰에서 " 일정산을 보고하는 이유는 피고인이 사장이기 때문이고 , 피고인이 하루 매출을 보고하라고 지시를 내렸다 " 는 취 지로 진술하였다 ( 2015고단5049 사건의 증거기록 749면 ) .

③ 피고인 및 A , 이◎◎ , 송○○을 조사한 경찰관 박○○은 원심법정에서 " 피고인이 처음에는 김◎◎이 실제 사장이라고 진술하였다가 진술이 계속 바뀌었고 , 피고인을 제 외한 다른 공범들은 전부 피고인이 실질적인 운영자라고 말했으며 , ' 정사장 ' 은 사이트 를 만들어서 서버와 함께 피고인에게 주고 매월 일정액을 받아가는 사람으로 생각했 다 " 고 진술하였다 .

④ 송○○은 경찰에서 ' 사람들이 피고인을 실장이라고 불렀지만 실제는 사장 같았다 . 한국에 거의 있다가 가끔 들어와 회식을 시켜주고 , 팀장인 반○○ , A , 김○○에게 지시 를 내리곤 했다 ' 고 진술하였다 ( 2015고단5164 사건의 증거기록 664면 )

⑤ 피고인은 ' 정사장 ' 이 이 사건 도박사이트의 실제 운영자로 범죄수익금의 70 % 를 가져갔다고 주장하면서도 ' 정사장 ' 을 두 번 정도만 만났다고 진술하였고 , ' 정사장 ' 의 구 체적인 인적사항에 관하여는 전혀 제시하지 못하고 있으며 , 다른 공범들은 모두 ' 정사 장 ' 을 본 적도 없다고 진술하였다 ( 2015고단5164 증거기록 750면 ) .

⑥ 피고인은 ' 정사장 ' 으로부터 받은 총 범죄수익금의 30 % ( 49억 원 가량 ) 에서 A에게 수익금의 7 ~ 12 % , 김○○에게 수익금의 5 % ~ 15 % 내지 10 % , 김◎◎에게 5 % 를 각 지급 하고 , 나머지 팀원들에게 월급을 지급하면 ' 정사장 ' 으로부터 받은 금원의 70 ~ 75 % ( 36억 원 가량 ) 가 남는데 이를 다시 반○○와 반씩 나누어 가졌으므로 피고인이 취득한 범죄 수익은 18억 원에 불과하다고 주장한다 . 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인의 범죄수익 으로 보아 몰수된 부분은 아래 ( 2 ) 항에서 보는 바와 같이 합계액 2 , 161 , 871 , 058원에 달 하고 , 피고인이 범죄수익으로 자신 명의로 아파트 , 승용차 등을 구입한 재산의 가액이 1 , 822 , 206 , 780원에 달하므로 ( 제2원심판결 무죄부분 ) 이들 합계액만 하더라도 3 , 984 , 077 , 830원에 달하여 피고인이 자신이 취득하였다고 주장하는 범죄수익금 18억 원을 훨씬 상회한다 .

⑦ 피고인은 ' 정사장 ' 에게 총 범죄수익금을 일단 입금한 다음 ' 정사장 ' 으로부터 수익 금의 30 % 를 돌려받았다고 하면서 구체적으로 피고인 엘가팀이 ' 정사장 ' 의 북경환전 계 좌로 ' 정사장 ' 이 관리하는 다른 불법 스포츠토토 사이트 팀과 구별하기 위하여 ' 이화 ' 라 는 송금명으로 수익금 전체를 보낸 후 피고인의 엘가팀의 하나의 계좌로 수익금의 30 % 를 돌려받았다고 주장한다 . 그러나 피고인이 ' 이화 ' 라는 송금명으로 북경환전에 송 금한 액수는 수익금 전체 규모에 비추어 극히 미미하고 ( 증 제38 내지 44호증 ) , 엘가팀 이 ' 정사장 ' 으로부터 돌려받았다는 30 % 의 수익금 내역에 관하여도 전혀 자료를 제시하 지 못하고 있다 .

( 2 ) 피고인은 원심에서 몰수된 부분을 공제하고 추징금을 산정하여야 한다는 취지로 주장하므로 살피건대 , 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 , 수사기관은 2015 . 8 . 19 . 피고인이 이 사건 범죄수익이라고 인정한 인천지방검찰청 2015년 압 제 3212호의 증 제2내지 6 , 41 내지 48호를 , 2015 . 10 . 22 . 인천지방검찰청 2015압 제 4288호의 증 제1 , 8호를 각 압수하였고 , 별지 범죄일람표 ( 2 ) 중 제1 , 5 , 18 내지 22 항 이 이 법원 2015초기2982호로 몰수보전된 사실이 인정된다 .

한편 피고인은 위와 같이 수사기관에 압수된 현금이 범죄수익이라고 진술하였고 , 위 몰수보전된 부분은 ' 범죄수익의 처분에 의하여 얻은 재산 ' 으로 ' 범죄수익에서 유래한 재산 ' 에 해당하므로 , 이들에 대하여 위와 같이 몰수를 선고하는 이상 그에 상응하는 금 액은 피고인에 대한 추징액에서 공제되어야 한다 .

따라서 추징금에서 공제하여야 할 금액은 2 , 161 , 871 , 058원 [ = { 인천지방검찰청 2015년 압 제3212호의 증 제2 내지 6 , 41 내지 48호 , 39 , 800 , 000원 ( 5만 원권 796장 ) + 19 , 350 , 000원 ( 1 만 원권 1 , 935장 ) + 165 , 400원 ( 중국화폐 100위안 10장 = 1 , 000위안 , 165 . 4원 / 위안 ( 항소심 판 결 선고 근접일인 2016 . 9 . 26 . 고시환율 기준 ) + 6 , 616원 ( 중국화폐 20위안 2장 = 40위 안 ) + 1 , 654원 ( 중국화폐 10위안 1장 = 10위안 ) + 10 , 600 , 000원 ( 5만 원권 212장 ) + 160 , 000원 ( 1만 원권 16장 ) + 25 , 000원 ( 5 , 000원권 5장 ) + 68 , 000원 ( 1 , 000원권 68장 ) + 36 , 000원 ( 500원 72 개 ) + 26 , 700원 ( 100원 267개 ) + 300원 ( 오십원 6개 ) + 40원 ( 10원 4개 ) } + { 인천지방검찰청 2015 압 제4288호의 증 제1 , 8호 , 385 , 000 , 000원 ( 오만 원권 7 , 700장 ) + 650 , 000 , 000원 ( 오만 원권 13 , 000장 ) } + { 몰수보전된 별지 범죄일람표 ( 2 ) 중 제1 , 5 , 18 내지 22항 , 48 , 000 , 000원 + 600 , 000 , 000원 + 261 , 163 , 292원 + 11 , 604원 + 7 , 656 , 452원 + 100 , 000 , 000원 + 39 , 800 , 000원 } ] 이 된다 .

( 3 ) 피고인은 공범들에게 실질적으로 귀속된 범죄수익을 공제하고 추징금을 산정하여야 한다고 주장하므로 살피건대 , 국민체육진흥법 제51조 제3항의 규정에 의한 재산상 이익의 추징은 같은 법 제47조 제2호 위반 범죄행위의 근절을 위하여 그 범죄행위로 생긴 부정한 이익을 필요적으로 박탈하여 이를 보유하지 못하게 하는 데에 목적이 있다 할 것이므로 , 수인이 공동으로 위 범죄행위를 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원 , 즉 , 실질적 으로 귀속된 이익금을 개별적으로 추징하여야 하고 , 한편 그 이익을 얻기 위하여 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄행위를 하여 얻은 이익으로부터 지출되었다 하더라도 이는 그 이익을 소비하는 방법에 지나지 아니하므로 , 추징할 범죄수익에서 공제할 대상이 아니다 ( 대법원 2013 . 4 . 11 . 선고 2013도1859 판결 등 참조 ) .

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들 을 위 법리에 비추어 보면 , 이 사건 범죄수익 중 4억 원은 A에게 , 1 , 597 , 946 , 790원은 반○○에게 , 1 , 597 , 946 , 790원은 김○○에게 , 596 , 167 , 760원은 김○○에게 각 실질적으 로 귀속되었다고 봄이 타당하므로 이를 공제하여야 하고 , 박◎◎ , 김소 , 송○○ , 이© ◎ 이 피고인으로부터 지급받은 월급은 피고인이 이 사건 범죄행위로 취득한 이익을 소 비하는 방법에 지나지 않아 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니라 할 것이다 . 따라 서 추징금에서 공제하여야 할 금액은 4 , 192 , 061 , 340원 ( = 4억 원 + 1 , 597 , 946 , 790원 + 1 , 597 , 946 , 790원 + 596 , 167 , 760원 ) 이다 .

① 피고인은 2011 . 경 ' 정사장 ' 으로부터 사설 스포츠토토 사이트 ' 엘가 ' 를 임대받아 사무실 관리 , 수익금 정산 , 배분 등 도박사이트의 운영을 총괄하고 , A ( 야간팀장 ) 와 반 OO ( 주간팀장 ) , 김○○ ( 반○○ , A 부재시 업무처리 ) , 김◎◎은 일명 팀장으로서 위 사 이트에 가입된 회원관리 , 수익금 정산 업무를 담당하고 , 박◎◎ , 김소 , 송○○ , 이◎ ◎ 등은 피고인으로부터 매월 급여를 받는 조건으로 위 사이트에서 충전 · 환전 및 게 시판 관리를 담당하였다 ( 2015고단5049 사건의 증거기록 25면 , 72면 )

② 피고인 , A와 반○○는 가짜 가방 사업 등을 통하여 알게 된 사이로 이 사건 도 박사이트를 2011 . 4 . 25 . 처음부터 같이 시작하였고 , 김○○는 반○○의 소개로 이 사 건 범행에 가담하게 되었다 . 이후 김◎◎은 2012 . 12 . 1 . 부터 그 동생인 김소과 함께 가담하였고 , 송○○은 2013 . 6 . 19 . 경부터 , 박◎◎는 2013 . 7 . 19 . 경부터 , 이◎◎은 2014 . 6 . 30 . 경부터 이 사건 범행에 가담하였다 ( 2015고단5049 사건의 증거기록 578 , 745면 , 2015고단5164 사건의 증거기록 745면 ) .

③ 팀장급은 수익금을 지분으로 분배받았고 그 지분비율은 변동되었는데 , A의 경우 처음에는 월급 250만 원을 받다가 2012년경부터는 수익금의 5 % , 2015년경부터는 수익 금의 7 % 정도를 취득한 것으로 보이고 , 김○○는 수익금의 10 % , 김◎◎은 수익금의 5 % 가량을 취득한 것으로 보인다 ( 2015고단5049 사건의 836면 , 소송기록 381면 , 651 면 ) , A는 앞서 본 바와 같이 이 사건 범죄수익으로 4억 원을 취득하였고 , 김◎◎은 이 사건 범죄수익으로 596 , 167 , 760원을 취득한 것으로 인정되었으며 ( 이 법원 2016고단220 판결 , 현재 항소심 진행 중 ) , 김○○는 위 지분비율에 따라 총수익금의 10 % 인 1 , 597 , 946 , 790원 ( = 15 , 979 , 467 , 905원×10 % ) , 반○○ 역시 수익금의 10 % 인 1 , 597 , 946 , 790 원을 이 사건 범죄수익으로 취득한 것으로 본다1 ) .

④ 팀원인 송○○ , 이◎◎ , 박◎◎ , 김소은 피고인으로부터 월급 500만 원 가량을 지급받은 것으로 보인다 ( 소송기록 651면 ) .

( 4 ) 따라서 피고인으로부터 추징하여야 할 금액은 9 , 625 , 535 , 507원 ( 총 수익금 15 , 979 , 467 , 905원 - 몰수된 부분 2 , 161 , 871 , 058원 - 공범들에게 수익이 귀속된 부분 4 , 192 , 061 , 340원 ) 이다 . ]

양형의 이유

이 사건 도박개장범행은 사행심을 조장하고 건전한 근로의식을 저하시키는 등 사회 적 폐해가 심각한 범행으로서 그 범행기간 및 규모에 비추어 엄한 처벌이 필요한 점 , 피고인들은 나아가 도박개장으로 인한 범죄수익의 취득사실을 가장하기 위하여 타인 명의의 차명계좌를 빌려 도금을 입금 받아 관리하였고 , 상당한 금액을 타인 명의의 계 좌로 이체하거나 타인 명의로 승용차 등을 구입하여 범죄수익을 은닉하는 등 그 죄질

이 좋지 않은 점 , 피고인들이 동종범죄로 처벌받은 적이 없는 점 그 밖에 피고인들의 나이 , 성행 , 환경 , 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위 , 범행 후의 정황 등을 고려하 여 주문과 같이 형을 정한다 .

판사 박상수

판사 박지원

는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명을 요하지 아니하는데 ( 대법원 2014 . 7 .

10 . 선고 2014도4708 판결 등 참조 ) , 피고인은 이 사건 도박사이트를 총괄하는 운영자였음에 비해 반○○는 주간 팀장으로

이 사건 범행 가담 정도에 차이가 있으므로 , 팀장인 반○○가 운영자인 피고인보다는 다른 팀장의 지분비율에 상응하는 지분

비율을 취득하였다고 봄이 상당하다 . 그리고 반○○의 지분비율은 피고인에게 유리하도록 팀장급 중 가장 높은 지분비율인

10 % ( 김○○의 지분비율 ) 로 인정하였다 .

심급 사건

참조조문

참조판례