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2. 피고(반소원고)는 소외 이BB에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 JJJ지방법원KK지원 KK등기소 2011. 1. 29. 접수 제160901호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 기각한다.

4. 소송비용은 본소와 반소를 합하여 피고(반소원고)가 부담한다.

청 구 취 지

본소: 주문 제2항과 같다.

반소: 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)는 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)에게 서울LL지방법원 2016가단227506호 가등기말소 청구의 소를 취하하고, 별지목록 기재 부동산 갑구 순위번호 5번란 가처분을 말소한다. 원고는 피고에게 5,500만원과 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

가. 피고의 배우자였던 이BB의 아버지인 이CC 명의의 서울 DD구 EEE동 456현대아파트 80동 705호(이하 'EEE 부동산'이라 한다)는 17억 원에 취득되었다가2009. 12. 8. 28억 원에 양도되었고, 2010. 5. 31. FFF세무서장에게 양도소득세 1세대1주택 비과세신고가 되었다.

나. 이CC는 2010. 4. 2. 사망하였고, FFF세무서장은 2011. 8. 1. 위 양도가 양도소득세 1세대1주택 비과세요건에 해당하지 아니한다는 이유로 이CC의 자녀들인 이GG, 이HH, 이BB에게 납부기한을 2011. 8. 31.로 정하여 양도소득세 278,398,150원을연대하여 납부할 것을 고지하였고(이하 '이 사건 부과처분'이라 한다), 그 중 이BB에대한 고지서는 그 무렵 이BB에게 도달하였다.

다. 이BB이 위 양도소득세와 관련하여 납부하지 않고 있는 양도소득세는 2016. 6.22. 기준으로 가산금을 포함하여 477,173,980원이고(이하, '이 사건 양도소득세'라 한다), 위 양도소득세를 포함하여 2016. 12. 14. 기준 이BB의 체납액은 2,573,000,760원에 이른다.

라. 한편 이BB과 피고는 1996. 6. 27. 혼인하여 슬하에 1녀를 두고 결혼생활을 하다가 2012. 3. 5. JJJ지방법원 KK지원에서 협의이혼의사를 확인받아 2012. 3. 13.협의이혼신고를 하였다.

마. 이BB은 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여

2011. 11. 29. 매매예약을 원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전청구권가등기(이하,이 사건 가등기'라 한다)를 마쳤다가 2012. 3. 19. 피고 앞으로 2012. 3. 5.자 재산분할(이하 '이 사건 재산분할'이라 한다)을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다(이하 '이사건 소유권이전등기'라 한다).

바. 원고는 피고를 상대로 이 사건 양도소득세 채권을 피보전채권으로 하여 이 사건재산분할 계약의 취소 및 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 사해행위취소의 소(JJJ지방법원 KK지원 2014. 3. 27. 선고 2013가단000000호, 이하, '관련 사해행위취소 소송'이라 한다)를 제기하였다.

사, 이에 피고는 이 사건 변론 과정에서 주장한 바와 같이 관련 사해행위취소 소송

절차에서도 이CC의 아들이자 이BB의 형인 이GG이 이CC가 의식이 없음을 기화로 문서를 위조하여 EEE 부동산을 양도한 것이어서 이CC에게 양도소득세가 부과되어서는 아니 되고, 이BB은 이CC로부터 상속받은 재산이 없고 이GG이 모든 재산을 상속받아 은닉하였기 때문에 이BB에게 위 양도소득세가 부과되어서는 아니 되므로, 이 사건 양도소득세 부과처분은 무효라는 취지로 주장하였으나, 2014. 3. 27. 원고에게 이 사건 양도소득세 채권이 있음을 전제로 이 사건 부동산 중 2분의 1 지분에관하여 이 사건 재산분할 계약을 취소하고, 피고에게 이 사건 부동산 중 2분의 1 지분에 관하여 이 사건 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 명하는 내용의 판결이 선고되었고, 피고가 위 판결에 불복하여 항소하였으나 2015. 9. 10. 항소 기각 판결이 선고되었으며(JJJ지방법원 2014나00000호), 2015. 12. 23. 상고기각판결(대법원 2015다000000)이 선고되어 위 판결이 그대로 확정되었다.

아. 이BB은 현재 소극재산이 적극재산을 초과하는 무자력 상태에 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 12호증, 을 제6, 7, 19호증(가지번호 포함)

의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본소 청구에 관한 판단

가. 원고의 피보전채권 및 보전의 필요성

원고가 이BB에 대하여 이 사건 양도소득세를 포함한 2,573,000,760원의 조세채권을 가지고 있는 사실 및 이BB이 현재 무자력 상태인 사실은 앞서 본 바와 같으므로,원고의 이 사건 대위청구에 관하여 피보전채권 및 보전의 필요성이 인정된다.

이에 대하여 피고는, 이CC가 EEE부동산을 처분하고 그 처분대가를 사용한 것

도 아니고 이BB이 이CC의 재산을 상속받은 바도 없는데, 과세관청이 이에 대해 제대로 조사하고 살피지도 않은 채 이 사건 양도소득세 부과처분을 하였는바, 위 부과처분은 중대하고 명백한 하자가 있어 무효이고, 따라서 원고의 이BB에 대한 피보전채권이 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 원고와 피소 사이의 관련 사해행위취소 소송에서 피고가 이 사건에서 주장한 바와 같은 취지로 이 사건 양도소득세 부과처분의무효 및 피보전채권의 부존재를 다투었으나 결국 이 사건 양도소득세 부과처분이유효하여 원고가 이BB에 대해 이 사건 양도소득세 채권을 보유하고 있음을 전제로 원고일부 승소 판결이 선고되었고, 위 판결이 항소심과 상고심을 거쳐 확정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건에서 원고가 이BB에 대한 이 사건 양도소득세 채권의 존부에 관하여 달리 판단할 어떠한 추가 주장이나 증거도 없으므로, 피고의 주장은 받아들일 수 없다(더욱이 원고가 이BB에 대해 이 사건 양도소득세 채권 외에 추가적인 조세 채권을 가지고 있는 사실은 위 인정과 같다).

나. 피대위채권(이BB의 피고에 대한 이 사건 가등기 말소절차 이행청구권)의 존부

(1) 특별한 사정없이 동거하는 부부간에 있어 남편이 처에게 토지를 매도하고 그

소유권이전등기까지 마쳐준다 함은 이례에 속하는 일로서 가장매매라고 추정하는 것이경험칙에 비추어 타당하다(대법원 1978.4.25. 선고 78다226 판결 참조).

(2) 이 사건의 경우에 관하여 보건대, 이 사건 가등기 당시 피고와 이BB이 부부간이었던 점, 이 사건 양도소득세 부과고지 후 약 4개월 만에 이 사건 가등기가 마쳐진점, 그 후 이 사건 가등기에 기한 본등기가 마쳐지지 않고 약 3개월 후 이 사건 소유권이전등기가 마쳐진 점, 피고는 이 사건 부동산의 매수에 관한 신빙성 있는 금융자료를 제출하지 못하고 있는 점 등 위 인정사실 및 그 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 사정들에 앞서 본 법리를 적용해 보면, 피고는 이BB에게 이 사건부동산에 관하여 가장매매예약을 원인으로 한 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 반소 청구에 관한 판단

가. 직권으로 이 사건 반소 중 본소 취하절차와 가처분등기 말소등기절차 각 이행

청구 부분 및 절차비용 청구 부분의 적법 여부에 관하여 본다.

(1) 본소 취하절차 이행 청구 부분

원고에 대하여 본소를 취하하는 의사진술을 명하는 이행청구는 현행법상 허용될수 없는 것이므로(선해하더라도 결국 원고 본소 청구의 기각을 구하는 것에 불과하다),이 사건 반소 중 본소 취하절차 이행 청구 부분은 부적법하다.

(2) 가처분등기 말소등기절차 이행 청구 부분

법원의 가처분결정에 기하여 그 가처분집행의 방법으로 이루어진 처분금지가처분

등기는 집행법원의 가처분결정의 취소나 집행취소의 방법에 의해서만 말소될 수 있는것이어서 처분금지가처분등기의 말소등기절차이행을 소구할 수는 없는 것이므로(대법원 1982. 12. 14. 선고 80다1872, 1873 판결 참조), 이 사건 반소 중 가처분등기 말소등기절차 이행 청구 부분은 부적법하다.

(3) 절차비용 청구 부분

(가) 피고는, 원고가 피고를 상대로 부당하게 관련 사해행위취소 소송 및 이 사건

본소를 제기함에 따라 피고가 관련 시해행위취소 소송 제1심, 항소심 및 상고심, 그리고 이 사건 본소 및 반소의 절차 진행을 위하여 변호사, 세무사, 행정사 비용, 인지 및송달료 등으로 3,000만원 상당을 지출하였으므로, 원고는 피고에게 위 절차비용 3,000만원을 지급할 의무가 있다는 취지로 주장한다.

(나) 그러므로 보건대, 피고 주장의 위 절차비용은 관련 사해행위취소 소송의 제1

심, 항소심 및 상고심, 그리고 이 사건 본소 및 반소의 소송비용에 해당하는 것이고,소송비용으로 지출한 금액은 소송비용확정절차를 통하여 회수할 수 있을 뿐 이를 별도의 소로써 구할 수는 없으므로(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다68577 판결 참조). 이 부분 청구도 부적법하다.

나. 기타 손해배상 청구 부분

(1) 피고는, 원고가 피고를 상대로 부당하게 관련 사해행위취소 소송 및 이 사건 본소를 제기함에 따라 1억 5,000만원 상당의 재산권을 침해당하여 24,719,178원(= 1억5,000만원 × 연 5% × 2013. 5. 24.부터 2016. 9. 9.까지 1,203일)의 손해를 입었고, 정신적 피해도 입었으므로 위자료로 280,822원을 지급하여야 한다는 취지로 주장한다.

(2) 그러므로 보건대, 피고의 주장과 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 피고를

상대로 부당한 소를 제기하여 원고의 재산권을 침해하고 정신적 피해를 입혔다는 점을인정하기게 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 반소 중 본소 취하절차 이행 청구 부분, 가처분등기 말소등기절차이행 청구 부분 및 절차비용 청구 부분은 모두 부적법하므로 이를 각 각하하고, 이 사건 본소 청구는 이유 있으므로 이를 인용하며, 피고의 나머지 반소청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

심급 사건

참조조문

참조판례