2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 당사자들의 관계

피고는 대구 율하 아파트 건설공사 5공구 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 발주자이며, 소외 주식회사 대동이엔씨(이하 ‘대동이엔씨’라 한다)와 주식회사 화일종합건설(이하 ‘화일종건’이라 한다)은 공동수급체를 구성하여 피고로부터 이 사건 공사를 도급받은 자이다. 원고는 이 사건 공사에 관하여 피고를 보증채권자로 한 공사이행보증서를 발급한 자이다.

나. 공사도급계약 및 공사이행보증계약의 체결

(1) 피고(한국토지주택공사법에 따라 피고로 합병되기 전의 대한주택공사를 말한다. 이하 피고라고만 한다)는 2007. 8. 27. 대동이엔씨, 화일종건으로 구성된 공동수급체(대동이엔씨 80%, 화일종건 20%)와 사이에, 이 사건 공사에 관하여 계약금액 33,740,000,000원(이후 36,043,922,584원으로 준공정산되었다), 준공기한 2009. 10. 31.(건축, 기계) 및 2009. 11. 20.(토목), 지체상금율 계약금액의 1000분의 1로 정하여 공사도급계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 공사계약에는 공사계약특수조건(2007. 6. 14. 회계예규) 및 공사계약일반조건(2007. 3. 5. 회계예규)이 계약문서로 포함되어 있다.

(2) 원고는 2007. 8. 27. 이 사건 공사의 공동수급 대표사인 대동이엔씨와 사이에 보증채권자 피고, 보증금액 16,870,000,000원, 보증기간 2007. 8. 27.부터 2009. 11. 30.까지로 하는 공사이행보증계약(이하 ‘이 사건 보증계약’이라 한다)을 체결하고, 대동이엔씨에게 보증서를 발급하였다. 위 보증계약 약관의 주요 내용은 다음과 같다.

다. 공사중단 및 타절기성검사

(1) 이 사건 공사계약에 따라 대동이엔씨 및 화일종건이 이 사건 공사를 진행하던 중 2009. 1. 23. 대동이엔씨가 회생절차를 신청함에 따라 위 공사가 중단되었다. 피고는 2009. 2. 6. 및 2. 12. 대동이엔씨와 화일종건에게 공사재개를 촉구하였고, 2009. 3. 12. 위 대동이엔씨와 화일종건이 2009. 3. 18.까지 공사를 재개하지 않을 경우 이 사건 공사계약을 해지하겠다는 최종통고를 하는 한편 같은 날 원고에게는 위 최종통고 사실을 알리고 보증이행 준비에 만전을 기할 것을 통지하였다.

그럼에도 이 사건 공사가 전혀 진행되지 않자 피고는 2009. 3. 24. 화일종건에게 ‘대동이엔씨에 대한 공사중도타절을 통보하였고 채권채무확정검사를 실시할 예정임’을 알리며 계약이행을 요청하고, 같은 날 원고에게 화일종건에 대한 위 통지 내용을 알리면서 공사이행보증 등에 차질이 없도록 사전 조치를 하여 줄 것을 요청하였다. 2009. 4. 8. 실시된 대동이엔씨에 대한 타절기성검사에 따르면 기성 공정률은 34.23%로서, 당초 계획인 54%에 미치지 못하였다.

(2) 화일종건이 계속 공사의 의사를 피력하자 피고는 화일종건에게 잔여 공사를 승계하여 시공하도록 하였는데, 화일종건 역시 공사를 지연하자 피고는 2009. 5. 28., 7. 10. 및 7. 30. 화일종건에게 공사를 촉구하며 그 사실을 원고에게 알렸다.

피고는 2009. 8. 6. 공사촉구에도 불구하고 화일종건이 공사를 완료할 가능성과 계약이행의지가 없다고 판단되어 화일종건에게 공사중도타절을 통보하였다면서 원고에게 공사보증이행 등에 차질이 없도록 조치하여 달라고 요청하였고, 2009. 8. 17. 최종적으로 원고에게 보증채무 이행청구를 하였다. 2009. 9. 1. 실시된 화일종건에 대한 타절기성검사에 따르면 기성 공정률은 44.07%로서, 위 시점의 예정공정률 94.02%에 미치지 못하였다. 위 2009. 8. 17.을 기준으로 예정 준공기한까지는 60일(건축, 기계 기준)이 남아 있었으나, 공정률에 대비하여 향후 필요한 공사기간은 263일이었다.

라. 원고의 보증이행 및 공사대금청구

(1) 원고는 피고의 보증이행청구를 받고 2009. 9. 9. 보증이행업체자격을 갖춘 업체 등을 대상으로 보증시공의향 여부를 조회하였으나 시공의사를 밝힌 조합원이 없었고, 2009. 9. 23. 긴급입찰공고를 하였음에도 입찰참가업체가 나서지 아니하였다. 그리하여 원고는 부득이하게 2009. 10. 6. 기존 시공업체인 화일종건과 보증시공위탁계약(이하 ‘이 사건 위탁계약’이라 한다)을 체결하고 피고의 승인을 받아 이 사건 공사를 계속하게 되었다. 원고는 2009. 11. 16. 피고에게 이 사건 공사기간을 연장하여 줄 것을 요청하였는데, 피고는 30일만 연기하여 주어 이에 따라 이 사건 공사의 준공기한은 2009. 11. 30.이 되었다.

(2) 원고는 2010. 5. 7. 건축·기계 공사를, 5. 13. 토목공사를 각 완료하고(이는 화일종건에 대한 타절기성검사 당시 공정률 대비 예상 공사기간에 비해 앞당겨진 것이다), 이 사건 공사계약의 내용으로 포함된 공사계약일반조건(2007. 3. 5. 회계예규) 제48조 제3항에 따라 직접 발주기관인 피고에게 공사대금에 해당하는 준공 기성금 19,878,058,167원(= 준공정산금액 36,043,922,584원 - 타절금액 16,165,864,417원)을 2010. 12. 10.으로 기한을 정하여 청구하였다. 그런데 피고는 원고에게 지체상금 5,660,271,016원, 위약금 261,000,000원 및 폐기물처리 등 정산비 151,592,230원을 제외한 13,805,194,921원(= 19,878,058,167원 - 5,660,271,016원 - 261,000,000원 - 151,592,230원)만을 지급하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 11 내지 20호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

위 기초사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 폐기물처리 등 정산비를 제외한 나머지 공사대금 5,921,271,016원(= 준공 기성금 19,878,058,167원 - 기지급 공사대금 13,805,194,921원 - 폐기물처리 등 정산비 151,592,230원, 이는 피고가 위 준공 기성금에서 공제된다고 주장하며 지급을 거절한 지체상금 5,660,271,016원과 위약금 261,000,000원의 합산액이다) 및 이에 대한 지급기일 다음날인 2010. 12. 11.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 지체상금 및 위약금 공제 항변에 관한 판단

가. 당사자들의 주장 및 이 사건의 쟁점

(1) 피고의 주장

이 사건 공사계약에 따라 대동이엔씨가 부담하였어야 하는 지체상금 및 위약금은 이 사건 보증계약의 보증 범위에 포함되므로 위 지체상금 및 위약금에 해당하는 금액은 공사대금에서 공제되어야 한다. 약관은 그 작성자에게 불리하게 제한적으로 해석하여야 하는데 이 사건 보증계약 약관 제1조 제1항은 계약보증과 보증시공을 합하여 보증채무라고 규정하면서 양자를 전혀 구별하지 않고 있는바, 어느 방법으로 보증채무를 이행하는지에 따라 보증채무의 범위가 달라지는 것은 모순이다. 약관 제1조 제2항의 반대해석에 따르더라도 지체상금과 위약금은 보증채무의 범위에 포함되고, 약관 제9조는 지체상금이 보증채무의 범위에 당연히 포함되는 것을 전제로 한 규정이다. 원고가 화일종건과 체결한 이 사건 위탁계약에서도 지체상금은 원고가 부담하기로 약정하였고, 지체상금을 원고가 부담하는 조건으로 피고에게 위 위탁계약의 승인 요청을 하기도 하였다. 원고가 2009. 10. 피고에게 제출한 공사이행보증금 지급 확약서도 위와 같은 취지가 기재된 것이다.

(2) 원고의 주장

지체상금과 위약금은 이 사건 보증계약상 보증채무의 범위에 포함되지 않으므로 피고가 원고에게 지급할 공사대금에서 공제하여서는 안된다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다)에서 공사이행보증 제도가 도입된 배경과 취지에 비추어 보면 공사이행보증에서 보증인이 역무이행을 선택한 경우 이는 그 보증의무의 범위는 시공연대보증인의 경우와 마찬가지로 시공보증에 국한되는 것으로 보아야 한다. 이 사건 보증계약 약관 제9조와 이 사건 위탁계약상의 지체상금 관련 규정은 원고가 보증시공을 함에 있어서 원고의 독자적인 귀책사유로 인하여 부담하게 되는 고유의 지체상금을 의미하는 것에 불과하다.

(3) 이 사건의 쟁점

위와 같은 당사자들의 주장을 종합하여 보면, 결국 이 사건의 쟁점은 공사이행보증계약에서 보증채무의 범위에 지체상금 및 위약금 지급의무가 포함되는지 여부이고, 이에 따라 피고가 원고에게 지급할 공사대금에서 위 지체상금 및 위약금 상당액을 공제할 수 있는지 여부가 결정된다.

나. 관련 규정

이 사건 공사계약의 내용을 이루는 공사계약일반조건 중 공사이행보증에 관한 주요 관련 규정은 다음과 같다.

다. 판단

(가) 공사계약일반조건 및 국가계약법 시행령의 해석

위 공사계약일반조건은 국가계약법 시행령에서 정한 이행보증의 방법에 관하여 다시 구체적인 지침을 제시하고 있는데, 제48조 는 ‘계약담당공무원은 연대보증인 또는 보증기관에 공사를 완성할 것을 청구하여야 한다’고 하여, 시공연대보증인과 공사이행보증기관의 보증의무를 동일하게 규정하고 있다. 그 구체적인 내용은, 공사이행보증서가 제출된 경우 보증기관은 계약담당공무원의 청구에 따라 공사를 완성하여야 할 의무를 부담하고, 다만 공사이행보증서에 정한 금액을 현금으로 납부하는 방법으로 공사완성을 대신할 수도 있다는 것이다. 그렇다면 공사이행보증기관이 공사를 완성하는 방법으로 보증채무를 이행할 것을 선택한 경우, 공사계약일반조건은 공사이행보증이 시공연대보증과 같이 역무이행으로서의 성질을 가지는 것으로 예정하고 있다고 해석함이 상당하다.

이 사건 공사계약에 있어서 공사이행보증의 성질에 관한 위와 같은 해석은 국가계약법 시행령이 정한 공사이행보증 제도에 관한 이해에서도 마찬가지로 도출된다. 이 사건 공사는 국가가 당사자가 된 관급공사는 아니지만 통상 관급공사계약의 내용으로 편입되는 공사계약일반조건을 계약문서로 포함하고 있는바, 위 공사계약일반조건의 근거법령인 국가계약법 시행령은 1995. 7. 6. 제정된 이래 제52조 제1항 의 내용이 아래 표와 같이 개정되어 왔다.

위 시행령은 원래 공사계약에 관한 이행보증의 방법으로 시공연대보증인과 계약보증금제도만을 규정하고 있었다가, 1996. 개정에서 시공연대보증인의 입보를 대체할 수 있는 수단으로 공사이행보증제도가 도입되었다. 1999. 개정에서는 공사이행보증제도를 포함하여 위와 같은 이행보증의 방법 세 가지가 병렬적인 구조로 정리되었고, 2010. 개정에서 시공연대보증인제도가 폐지되면서 계약보증금제도와 공사이행보증제도만이 남게 되었다. 위와 같은 변천 과정에 비추어 보면, 공사이행보증제도는 시공연대보증인제도를 보완적으로 대체하기 위하여 도입된 것으로서, 시공연대보증과 계약보증금제도를 결합하여 만들어진 것으로 이해된다. 그렇다면 공사이행보증의 보증기관이 계약상의 의무를 이행할 것을 선택한 경우에는 시공연대보증인 제도의 법리가, 계약보증금을 납부할 것을 선택한 경우에는 계약보증금 제도의 법리가 각 적용된다고 할 것이다.

그런데 관청공사도급계약의 연대보증인의 보증책임은 특별한 사정이 없는 한 시공보증에 한정되고( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다55134 판결 참조), 지체상금에 관한 약정은 수급인이 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정으로서( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결 참조) 지체상금 지급채무의 보증은 공사목적물의 완성이나 하자보수를 내용으로 하는 시공보증의 범주에 속하지 않으므로, 관청공사도급계약의 연대보증인의 보증책임은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 지체상금 지급채무에까지는 미치지 아니한다고 봄이 상당하다( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다36081 판결 참조). 위와 같은 법리는 공사이행보증서를 발급한 보증기관에게도 동일하게 적용되어야 하는바, 보증기관이 공사를 완공하는 방법으로 보증채무를 이행하는 경우에는 금전채무인 수급인의 지체상금 및 위약금채무까지 그 보증책임의 범위에 포함된다고 할 수 없다.

(나) 이 사건 보증계약 약관의 해석

이 사건 보증계약 약관의 규정도 위와 같은 해석에 반하지 않는다. 약관 제3조는 보증사고 발생시의 보증기관의 채무는 우선적으로 보증시공의무이고 보증시공을 못할 경우에는 보증금액 한도 내에서의 주계약상의 채무(금전지급채무) 이행의무로 규정하고 있어 시공보증의무를 다하는 경우에는 주계약상의 금전지급채무 이행의무는 부담하지 아니하는 것으로 해석될 수 있다. 또한, 약관 제1조 제2항이 하자담보의무와 선금반환채무를 보증채무의 범위에서 제외하고 있다 하더라도 이를 한정적인 열거로 보아 그 반대해석으로 이에 포함되지 아니하는 채무는 모두 시공보증채무의 내용이 된다고 보기 어렵고, 약관 제9조의 지체상금은 원고가 보증기관의 지위에서 나머지 공사를 완성함에 있어서 원고 자신의 귀책사유로 인한 공사 지연이 발생한 경우 원고가 부담하여야 할 고유의 지체상금을 의미한다고 볼 것이어서, 위 약관도 원고의 보증책임의 범위에 채무자인 대동이엔씨의 지체상금 및 위약금이 포함되는 것을 전제로 규정된 것은 아니라고 봄이 상당하다. 한편 원고가 화일종건과 보증시공위탁계약을 체결할 당시 보증시공위탁계약 일반조건에서 지체상금은 원고가 부담한다는 내용의 약정을 하고 피고에게도 그와 같은 내용을 통보하여 승인을 얻은 사실을 인정할 수 있으나(갑 제16호증, 을 제3호증), 원고와 화일종건 사이의 약정이 원고와 피고 사이의 법률관계에 영향을 미친다고 볼 근거가 없을 뿐만 아니라, 보증시공위탁계약 일반조건에서 말하는 지체상금도 원고 자신의 귀책사유로 인한 공사 지연에 대하여 원고가 부담하여야 할 고유의 지체상금을 의미한다고 해석함이 타당하다.

(다) 공사이행보증제도의 본질에 따른 고려

만약 공사이행보증이 없었더라면 피고는 공사를 중단한 대동이엔씨에게 지체상금 및 약정에 따른 위약금을 부과하고(다만 공사가 중단되는 것은 수급인의 자력 부족에 기인한 경우가 대부분이므로 실제 회수가능성은 낮을 것이다), 다른 수급인과 다시 공사계약을 체결하여 나머지 공사를 완성하였어야 할 것이다. 공사이행보증제도의 취지는, 위와 같이 수급인의 채무불이행이 있는 경우 도급인이 재차 공사계약을 체결하는데 드는 시간과 비용을 절약하여 보증기관이 본래 채무의 본지에 따른 이행을 마칠 것을 담보하기 위함이지, 원래의 공사가 중단된 기간 동안의 손해를 전보하기 위한 지체상금 및 위약금의 지급을 보증하려는 데 있지 않다(다만 보증기관이 시공보증에 갈음하여 계약보증금의 납부를 선택한 경우에는 금전채무를 담보하는 계약보증금 제도의 법리가 적용되는바, 원 수급인이 부담할 지체상금 및 위약금 채무가 그 책임 범위에 포함될 것이다). 만일 원고가 이 사건 보증계약으로 대동이엔씨의 지체상금 및 위약금까지 부담하게 된다면, 피고는 별도의 추가공사계약 체결 없이 공사를 완성할 수 있게 되는 이익 이외에 원고가 시공보증을 선택하지 아니하고 주계약상의 금전지급의무를 선택함으로써 얻을 수 있는 당해 계약 내에서 예상될 수 있는 금전손실을 회피할 수 있는 이익까지 겸유하게 되나, 이는 원고에게 시공보증 내지 금전지급보증을 선택할 수 있는 권한을 준 계약이행보증제도의 취지에 반한다(보증기관이 시공보증을 선택하여도 지체상금과 위약금 채무를 부담한다고 하면 이러한 선택은 우매한 선택이 될 수밖에 없고 보증기관은 당연히 금전지급 이행의무를 선택할 것이다 그러나, 이는 시공보증제도를 둔 취지에 전적으로 반하는 결과를 초래할 뿐이다). 따라서 보증채권자인 피고로서는 채무자의 채무불이행(공사 중단)이 있는 경우 원고에게 보증시공을 요청하여 공사를 완공하게 함으로써 본래 주채무의 내용에 따른 이행을 받으면 충분하고, 동일한 채무불이행에 대하여 금전채무인 지체상금 및 위약금까지 부담시킬 수는 없다.

(라) 소결론

위와 같은 사정 및 시공보증이 지니는 통상적인 의미(시공을 대신하겠다는 의미), 이 사건 공사계약에 관급공사에서 사용되는 공사계약일반조건 등을 편입시킨 경위, 원고와 피고의 지위, 보증계약 체결경위 등을 종합적으로 고려하여 보면, 공사이행보증의 보증기관이 보증채무의 이행으로서 보증시공을 하는 경우 채무자가 부담하였어야 할 지체상금 및 위약금은 보증책임의 범위에 포함되지 않는다고 해석된다. 대동이엔씨가 부담하였어야 하는 지체상금 및 위약금이 원고의 보증책임 범위에 해당하지 않는 이상 피고는 위 금액을 원고에게 지급할 공사대금에서 공제할 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

4. 결론

따라서 피고는 원고에게 위 나머지 공사대금 5,921,271,016원 및 이에 대한 2010. 12. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 대하여 다툼이 상당하다고 판단되는 이 판결 선고일인 2012. 6. 1.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구(지연손해금 청구 중 일부)는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 강인철(재판장) 안재천 조민혜

심급 사건

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