나. 채권이 법인의 기본재산으로 출연되어 법인에 귀속된 후 그 채권 및 이자 추심이 가능함에도 불구하고 무상대여와 같은 상태로 방치함으로써 그 대여금으로부터 발생할 이자수익을 소극적으로 포기한 때에는 부작위에 의한 부당행위계산에 해당한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고법인이 망 소외인의 유언에 의하여 위 망인이 가지고 있던 재산의 출연으로 설립된 사실과, 위 망인은 소외 국일인터내쇼날주식회사의 총주식 1,000,000주 중 933,392주와 위 회사에 대하여 일시 대여금 1,946,346,095원 및 미수배당금 237,804,650원의 채권을 가지고 있었는데 위 망인의 사망후 유언집행자는 유언의 취지에 따라 다른 재산과 함께 위 망인의 위 소외회사 주식 933,392주와 동 회사에 대한 위 일시대여금 및 미수배당금 채권을 기본재산으로 출연하여 설립허가신청을 하면서 위 주식 및 일시대여금과 미수배당금의 총재산평가액을 위 일시대여금과미수배당금의 합계액 2,184,150,745원에서 1980.4.30. 현재 위 회사의 순자산인 (-)1,786,902,169원(부채)을 공제한 397,248,576원 중 위 망인의 소유주식분 370,000,000원(100,000원 단위 이하 버림)으로 하고 위 회사의 자본금 500,000,000원이 존재하지 않은 상태에 이르렀으므로 이를 자본금으로 잔존하는 것으로 의제 계산하여 위 일시대여금 및 미지급배당금은 "0"으로 평가 계산한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 망인의 소외회사에 대한 일시대여금 1,946,346,095원과 미수배당금 237,804,650원은 원고법인의 기본재산으로 등재되어 있으나 실제적으로는 "0"으로 평가되어 현재로서는 명목상으로만 자본금으로 의제 계산되어 있을 뿐 거의 무가치할 뿐 아니라, 원고와 위 회사 사이에 새로운 소비대차계약을 체결하거나 새로이 이자를 지급하기로 약정하는 등 새로운 법률행위가 이루어진 바 없으니,원고가 위 회사에 대하여 현실적으로 행사가능한 위 대여금 및 미수배당금 채권이 있음에도 불구하고 그 이자 등을 받지 아니함으로써 원고법인의 소득에 대한 조세부담을 부당하게 감소시킨 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.

2. 그러나 원심확정과 같이 위 망인이 위 소외회사에 대하여 가지고 있던 일시 대여금과 미수배당금의 채권이 원고법인의 기본재산으로 출연되었다면 이는 원고법인에게 귀속된 원고법인의 채권이라고 할 것인바, 이 채권이 회수가능하고 이자수익력이 있는 채권인지의 여부는 채권 자체의 실현가능성에 의하여 판단하여야 하고, 위 채권과 함께 출연한 위소외 회사 주식을 합쳐서 총자산액을 평가한 결과 위 회사의 순자산이 부채뿐이기 때문에 결국 위 채권의 가액을 "0"으로 평가할 수 밖에 없게 되었다고 하여 이런 사실만으로 위 채권이 전혀 회수불가능한 무가치한 채권이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.

또 위 채권이 원고법인의 기본재산으로 출연되어 원고법인에 귀속된 후 그 채권 및 이자 추심이 가능함에도 불구하고 무상대여와 같은 상태로 방치함으로써 그 대여금으로부터 발생할 이자수익을 소극적으로 포기한 때에는 부작위에 의한 부당행위계산에 해당하며, 원고법인이 적극적으로 채무자인 위 소외회사와 사이에 새로이 소비대차계약을 체결하거나 이자지급약정을 한 때에만 부당행위계산이 성립하는 것은 아니다.

결국 원심으로서는 이 사건 일시대여금 및 미수배당금 채권이 실제로 회수불가능하여 권리실현의 가능성이 전혀 없는 것인지의 여부를 심리하여 원고의 부당행위계산여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 막연히 위 채권의 평가액만을 가지고 위와 같이 판단하였음은 심리미진과 이자소득의 권리발생에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략하고, 원심판결을 파기환송 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.