피고들은 각자 원고에게 374,034,786원 및 이에 대하여 2014. 7. 15.부터 2015. 2. 6.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고(반소피고)의 항소, 피고(반소원고) 케이티비자산운용 주식회사, 피고 2의 나머지 항소, 당심에서 제기된 피고(반소원고) 케이티비자산운용 주식회사의 반소청구를 모두 기각한다.

3. 가. 피고(반소원고) 케이티비자산운용 주식회사의 가지급물반환신청에 기하여 원고(반소피고)는 피고(반소원고) 케이티비자산운용 주식회사에게 454,211,789원 및 이에 대하여 2013. 11. 22.부터 2015. 2. 6.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고(반소원고) 케이티비자산운용 주식회사의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.

다. 위 가.항은 가집행할 수 있다.

4. 소송총비용 중 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 케이티비자산운용 주식회사 사이에 본소로 인하여 생긴 부분(가지급물반환신청비용 포함)의 4/5는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고) 케이티비자산운용 주식회사가 각 부담하고, 반소로 인하여 생긴 부분은 피고(반소원고) 케이티비자산운용 주식회사가 부담하며, 원고(반소원고)와 피고 2 사이에 생긴 부분의 4/5는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고 2가 각 부담한다.

가. 본소

피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 케이티비자산운용 주식회사와 피고 2는 연대하여 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 2,000,000,000원 및 이에 대한 2006. 4. 18.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 예비적 반소

원고는 피고 케이티비자산운용 주식회사에게 원고가 소유하고 있는 케이티비에스비사모투자전문회사의 출자지분 2,000,000,000좌를 양도하라(피고 케이티비자산운용 주식회사는 당심에 이르러 본소청구가 인용되는 것을 조건으로 예비적 반소를 제기하였다).

2. 항소취지

가. 원고

제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고들은 연대하여 원고에게 2,000,000,000원 및 이에 대한 2006. 4. 18.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고들

제1심판결 중 피고들 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다.

3. 가지급물반환신청취지

원고는 피고 케이티비자산운용 주식회사에게 828,246,575원 및 이에 대한 2013. 11. 22.부터 이 사건 가지급물반환신청서부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증(을 제1호증과 같다), 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제9호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제12호증, 갑 제19호증의 1, 2, 갑 제41호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 1, 2, 을 제5호증의 1 내지 3, 을 제9호증, 을 제12호증(을 제17호증의 1과 같다), 을 제17호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 당사자 지위

피고 케이티비자산운용 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 자산운용업무 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고 2는 피고 회사의 대표이사이다.

나. 중앙부산저축은행 인수를 위한 부산저축은행과의 컨소시엄 구성

피고 회사는 2006. 1.경 주식회사 부산저축은행(2010. 9. 29. 주식회사 부산상호저축은행에서 그 상호가 위와 같이 변경되었다, 이하 ‘부산저축은행’이라 한다)과 컨소시엄을 구성하여 주식회사 중앙부산저축은행(주식회사 중앙상호저축은행에서 2006. 4. 24. 주식회사 중앙부산상호저축은행으로, 2010. 9. 30. 주식회사 중앙부산저축은행으로 그 상호가 각 변경되었다, 이하 ‘중앙부산저축은행’이라 한다)을 인수하기로 하면서, 부산저축은행은 전략적 투자자로서, 피고 회사는 사모투자전문회사를 설립하여 재무적 투자자로서 참여하기로 하였다. 이를 위하여 피고 회사가 업무집행사원이 되는 상법상 합자회사인 ‘KTB 저축은행구조조정 사모투자전문회사(PEF, Private Equity Fund)’를 존속기한 5년으로 설립하여 투자자를 모집하기로 하고 그에 따라 피고 회사는 다음과 같은 내용의 투자제안서(이하 ‘이 사건 투자제안서’라 한다)를 작성하여 기관투자자, 일반 법인, 개인투자자를 상대로 투자제안을 하였다.

다. 이 사건 사모투자전문회사 설립

피고 회사는 2006. 2. 2. 케이티비에스비(KTB-SB)사모투자전문회사(이하 ‘이 사건 사모투자전문회사’라 한다)를 설립하여 무한책임사원, 업무집행사원 겸 대표사원이 되었다. 이 사건 사모투자전문회사의 정관(갑 제5호증) 중 일부 규정은 다음과 같다.

라. 이 사건 투자협약 체결

피고 회사는 2006. 2. 3. 부산저축은행 및 그 대주주인 소외 1, 소외 2와 중앙부산저축은행 인수를 위한 투자협약(이하 ‘이 사건 투자협약’이라 한다)을 체결하였다.

마. 원고의 이 사건 사모투자전문회사 지분 취득 및 이 사건 사모투자전문회사의 중앙부산저축은행에 대한 투자 실행

원고는 2006. 1.경 피고 회사로부터 이 사건 투자제안서에 기초한 투자를 권유받고, 그에 따라 2006. 4. 18. 이 사건 사모투자전문회사에 2,000,000,000원을 출자함으로써 위 회사의 유한책임사원이 되었다(이하 ‘이 사건 투자’라 한다).

결국 원고가 2,000,000,000원, 재단법인 서울대발전기금(이하 ‘서울대발전기금’이라 한다)이 5,000,000,000원, 월드건설 주식회사(이하 ‘월드건설’이라 한다)가 5,000,000,000원 및 피고 회사가 500,000,000원을 출자하여 합계 12,500,000,000원이 출자되었고, 그에 따라 이 사건 사모투자전문회사는 2006. 4.경부터 2006. 6.경까지 중앙부산저축은행 주식 2,035,000주(지분 비율 55%)를 인수하였다. 또한, 부산저축은행은 6,600,000,000원을 투자하여 중앙부산저축은행 주식 중 30%를 인수하였다.

한편, 이 사건 투자협약에 따라 2006. 4. 24. 피고 회사의 직원인 소외 3이 중앙부산저축은행 이사(사외이사)로 취임하였다가, 2009. 4. 24. 사임하였다(2007. 8. 31.부터 2009. 4. 24.까지는 감사위원을 겸직하였다).

바. 원고의 풋옵션 행사 요청 등

원고는 2009. 4.경 피고 회사에 부산저축은행에 대한 풋옵션(Put Option) 행사를 요청하였다. 그러나 이 사건 사모투자전문회사에 의하여 풋옵션은 행사되지 않았다. 그 무렵 피고 회사는 원고에게 주식 처분일을 2009. 12. 10.로 상정하여 원고의 투자일인 2006. 4. 18.부터 2008. 12. 31.까지는 연 12% 복리를 적용하고, 2009. 1. 1.부터는 연 15% 복리를 적용하였을 경우 예상되는 이익을 계산한 표를 작성하여 주었다.

또한, 그 후에도 피고 회사는 원고에게 주식 처분일을 2010. 12. 31.로 상정하여 위와 같이 2009. 1. 1.부터는 연 15% 복리를 적용하였을 경우에 예상되는 이익을 계산한 표를 작성하여 주었다.

이 사건 사모투자전문회사는 2010. 10. 14. 에이앤피파이낸셜대부 주식회사와 사이에 이 사건 사모투자전문회사가 보유한 중앙부산저축은행 주식을 매도하기로 하는 내용의 계약을 체결하였으나, 이는 2010. 12.경 무산되었다.

사. 중앙부산저축은행의 자본잠식 및 파산

중앙부산저축은행은 2011. 2. 19. 유동성 부족을 이유로 금융위원회로부터 영업정지처분을 받았고, 2011. 4. 29.에는 금융위원회로부터 부실금융기관으로 결정되어 6개월간 영업정지 등을 내용으로 하는 경영개선명령을 받았다.

이후 중앙부산저축은행은 2012. 1.경 서울중앙지방법원에 파산신청을 하였고( 서울중앙지방법원 2012하합2 ), 2012. 2. 23. 파산선고 결정을 받았다.

아. 이 사건 사모투자전문회사의 출자자 변동 현황

이 사건 사모투자전문회사 설립 당시에는 피고 회사가 5억 좌, 서울대발전기금이 50억 좌, 월드건설이 50억 좌, 원고가 20억 좌를 보유하고 있었는데, 2007. 4. 2. 서울대발전기금 지분 중 일부인 25억 좌가 주식회사 콘트론에 이전되었고, 2008. 1. 25. 월드건설의 지분이 서울신용평가정보 주식회사, 소외 4, 소외 5, 소외 6에게 각 이전되었으며, 2008. 7. 9. 주식회사 콘트론의 지분이 소외 7에게 이전되었고, 2009. 4. 7. 서울대발전기금의 25억 좌 지분 전부가 아시아신탁 주식회사에게 이전되었다. 그 후 2009. 12. 31. 피고 회사는 아시아신탁 주식회사의 지분 중 2억 5,000만 좌를 양도받아 7억 5,000만 좌를 보유하게 되었고, 아시아신탁 주식회사의 나머지 지분 22억 5,000만 좌는 NH캐피탈 주식회사에게 양도되었으며, 2010. 12. 31. NH캐피탈 주식회사의 위 지분 전부가 소외 8에게 양도되었다(당시 원고는 위 출자지분 양도에 모두 동의하였다).

자. 부산저축은행의 파산선고 및 관련 사건

이 사건 사모투자전문회사는 2011. 2. 15. 부산저축은행에 대하여 풋옵션을 행사하였고, 2011. 7. 14. 이를 이유로 부산저축은행을 상대로 주식 매매대금 12,500,000,000원을 청구하는 소를 제기하였다( 서울중앙지방법원 2011가합72290 ).

위 소송 계속 중이던 2012. 8. 16. 부산저축은행도 파산선고를 받았고( 부산지방법원 2012하합4 ), 예금보험공사가 부산저축은행의 파산관재인으로 선임되었다.

그에 따라 예금보험공사가 부산저축은행의 소송을 수계하였고, 원고는 주식 매매대금 12,500,000,000원과 이에 대한 납입일인 2006. 4. 18.부터 부산저축은행의 파산선고일인 2012. 8. 16.까지 연 복리 12.5%의 비율로 계산한 약정이자를 합한 금액 범위 내에 있는 25,300,000,000원의 파산채권이 있다고 주장하는 파산채권확정의 소로 청구취지를 변경하였다. 위 사건에서 제1심법원은 2013. 5. 24. 이 사건 사모투자전문회사의 청구를 인용하여 이 사건 사모투자전문회사의 부산저축은행에 대한 파산채권은 25,300,000,000원임을 확인한다는 판결을 선고하였고, 예금보험공사가 이에 불복하여 항소하였으나 2014. 4. 3. 항소기각 판결(서울고등법원 2013나40898) 이 선고되어 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

한편, 2011. 10. 31. 재단법인 삼성꿈장학재단(이하 ‘삼성꿈장학재단’이라 한다)과 학교법인 포항공과대학교(이하 ‘포항공대’라 한다)를 상대로 부산저축은행 유상증자 출자 권유 당시 이루어졌던 행위와 관련하여 피고 2는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 자본시장과금융투자업에관한법률위반으로, 피고 회사는 자본시장과금융투자업에관한법률위반으로 공소가 제기되었고, 제1심법원은 피고들에 대한 부당권유로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 혐의에 관해서는 유죄판결을 선고하였으나 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반과 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 혐의에 관해서는 무죄판결을 선고하였다( 서울중앙지방법원 2011고합1372 ). 피고들이 이에 불복하여 항소하였으나 항소심에서는 항소기각 판결이 선고되었으며( 서울고등법원 2014노73 ), 이에 대하여 피고들이 상고하여 이 사건은 현재 대법원에 계류 중이다( 대법원 2014도14924 ).

2. 본소청구에 관한 판단

가. 원고의 청구 요지

원고가 투자한 이 사건 사모투자전문회사의 자산인 중앙부산저축은행 주식 가치가 전무하게 됨에 따라 원고는 투자금 2,000,000,000원 전액에 해당하는 가치를 상실하게 되었다. 피고들에게는 다음과 같이 손해배상책임이 성립하므로, 피고 2는 행위자로서 민법 제750조 에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 회사는 상법 제389조 제3항 및 제210조 에 따라 피고 2와 연대하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

1) 투자 권유 단계에서의 의도적 기망 내지 투자자보호의무 위반

가) 풋옵션 행사 가능 여부에 관한 투자자보호의무 위반

피고들은 투자 후 1년이 경과한 시점부터 부산저축은행에 대하여 풋옵션을 행사함으로써 투자원리금을 회수할 수 있다고 하면서 원고에게 투자를 권유하였다. 그런데 부산저축은행은 2006. 4.경 이미 중앙부산저축은행의 주식 30%를 취득하였고 부산저축은행은 2004. 10. 18. 증권거래법위반 등으로 인하여 벌금형을 선고받았으므로, 추가적인 주식 취득에 필요한 금융감독위원회의 승인이 불가능하여 풋옵션 이행은 원칙적으로 불가능했다. 피고들은 원고에게 제시한 이 사건 투자제안서에 부합하는 투자금 회수장치를 마련하였다고 볼 수 없어 투자자보호의무를 다하지 못하였다.

나) 설명의무 위반 및 단정적 판단제공으로 인한 투자자보호의무 위반

피고들은 투자 권유 단계에서 부산저축은행에 대한 풋옵션 행사로써 투자원리금 회수가 보장된다고 말하면서도 풋옵션 행사 상대방인 부산저축은행의 사정으로 인하여 금융감독위원회의 승인이 어려워 풋옵션 행사 자체가 불가능할 수 있다는 위험성에 관하여는 전혀 고지하지 않았다. 피고들은 연 12%의 수익이 보장된다고 하면서 부산저축은행의 대주주들 역시 이를 보증한다고 하는 등 이 사건 투자의 안전성만을 강조하였다. 피고들은 이 사건 투자의 수익과 위험성에 관하여 균형을 상실한 정보를 제공하였다.

2) 운용 단계에서 투자자보호의무 위반

가) 피고들의 풋옵션 행사 지연 및 그 지연 사유에 관한 기망

원고는 2009. 4.경 피고들에게 부산저축은행에 대한 풋옵션 행사를 요청하였으나, 피고들은 위와 같이 풋옵션 행사에 따른 부산저축은행의 주식 취득은 법률상 불가능한 것이었음에도 원고에게는 금융위원회가 까다롭게 승인을 한다고만 하면서 오히려 연 15%의 복리로 계산된 수익을 지급하여 주겠다며 풋옵션 행사를 지연하였다.

나) 중앙부산저축은행 재무상황 은폐로 인한 손해배상책임

피고들은 2006. 4. 24. 피고 회사 직원 소외 3을 중앙부산저축은행 사외이사로 파견하는 등 중앙부산저축은행의 실제 재무상황을 충분히 알 수 있는 상황이었음에도 불구하고 실제 상황을 은폐하였다.

나. 손해배상책임의 발생

1) 피고 회사의 손해배상책임의 발생

가) 피고 회사의 지위

피고 회사는 이 사건 사모투자전문회사에 투자한 원고에 대한 관계에 있어서 투자자보호의무를 부담하는 자산운용회사로서의 지위와 이 사건 사모투자전문회사의 업무집행사원으로서의 지위를 겸하고 있는바, 원고는 위 각 지위에 기한 의무위반을 주장하고 있다.

나) 이익보장 약정으로 인한 부당권유행위

구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 간접투자법’이라 한다) 제144조의11 제2항 제2호 에서는 사모투자전문회사의 업무집행사원 또는 업무집행사원이 법인인 경우에 그 임직원은 원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하는 등의 방법으로 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제272조 제6항 제2호 및 이 사건 사모투자전문회사의 정관 제29조 제2항 제2호에도 같은 취지의 규정을 두고 있다.

그런데 피고 회사가 작성한 이 사건 투자제안서에는 이 사건 사모투자전문회사가 부산저축은행에 투자원금에 연 12%의 이자를 가산한 가격으로 중앙부산저축은행의 주식을 팔 수 있는 권리, 즉 풋옵션을 행사할 수 있다고 기재되어 있고, 부산저축은행과 부산저축은행의 대주주가 이 사건 사모투자전문회사의 사원에게 원금과 수익률을 보장한다는 내용의 확약서를 제공한다고 기재되어 있는 사실, 피고 회사와 부산저축은행 및 소외 1, 소외 2 사이에 체결된 이 사건 투자협약서에도 이 사건 사모투자전문회사는 이 사건 사모투자전문회사가 보유한 중앙부산저축은행의 주식을 매매대금에 연복리 12%(또는 12.5%)로 계산한 이자를 가산하여 부산저축은행에 매도할 수 있는 권리, 즉 풋옵션을 가진다고 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고 회사는 원고에게 이 사건 투자를 권유하면서 원금과 수익률을 보장한다는 취지의 약속을 한 것으로 보이므로 구 간접투자법 제144조의11 제2항 제2호 를 위반하였다고 봄이 상당하다.

다) 투자자보호의무 위반

자산운용회사는 판매회사나 투자자에게 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 보호하여야 할 주의의무를 부담하므로, 자산운용회사가 투자신탁에 관한 운용계획서를 작성하여 투자자에게 제공·전달한 경우에 투자자에게 중요한 사항에 대하여 오해를 유발할 수 있는 표시나 투자신탁의 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실한 정보를 담고 있었고, 그것이 투자자의 투자판단에 영향을 주었다면, 자산운용회사는 투자권유단계에서의 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수 없다( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 등 참조).

원고가 이 사건 투자를 결정함에 있어서 가장 중요한 요소로 여긴 점은 부산저축은행에 풋옵션을 행사할 수 있으리라는 피고 회사의 대표이사인 피고 2의 권유를 믿은 데 있는데, 앞서 인정한 사실 및 갑 제8호증, 갑 제19호증의 2, 갑 제20호증, 갑 제21호증, 을 제7호증, 을 제15호증, 을 제19호증, 을 제20호증의 1 내지 3, 을 제23호증, 을 제25호증의 각 기재와 당심증인 소외 9의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고 회사는 원고에게 이 사건 투자를 권유함에 있어서 풋옵션 행사 가능 여부 등에 관하여 원고에게 정확한 정보를 제공하지 아니하여 원고의 투자판단에 영향을 주었으며, 투자권유단계에서의 투자자보호의무나 선관주의의무를 위반하였다고 봄이 상당하다.

(1) 이 사건 투자제안서에는 투자 후 1년이 경과한 시점부터 부산저축은행에 대하여 풋옵션을 행사함으로써 투자원리금을 회수할 수 있다고 기재되어 있으나, 부산저축은행은 이 사건 사모투자전문회사와 함께 중앙부산저축은행을 인수하기로 계획하면서 중앙부산저축은행의 주식 30%를 취득한 자로서 구 상호저축은행법(2006. 12. 30. 법률 제8143호로 일부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상호저축은행법’이라 한다) 제10조의2 제4항 , 제5항 , 구 상호저축은행법 시행령(2006. 5. 3. 대통령령 제19464호로 일부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상호저축은행법 시행령’이라 한다) 제7조 제2항 , [별표 2] 금융사고 방지를 위한 인수자 요건 제1호 다목 (1)에 의하면, 상호저축은행 주식 총수의 100분의 30을 초과하여 취득하거나 대주주가 되려는 사람은 최근 5년간 금융관련법령을 위반하여 처벌받은 사실이 없어야 하는바, 부산저축은행은 증권거래법위반 등으로 기소되어 2004. 10. 18. 벌금 3,000만 원을 선고받아 위 판결{ 부산지방법원 2004고단3092, 2004고단3583(병합) }이 그 무렵 확정되었으므로 2009. 10.경까지는 이 사건 사모투자전문회사가 부산저축은행에 풋옵션을 행사하더라도 부산저축은행이 이를 이행할 수 없는 상황이었다.

(2) 그럼에도 피고 회사의 대표이사 또는 담당자는 부산저축은행의 대표이사 내지 대주주인 소외 1, 소외 2의 말을 뒷받침할 수 있는 근거가 있는지 확인하지 아니하고, 객관적인 정보를 수집하지 아니한 상태에서 원고에게 이 사건 투자 권유 당시 투자 시점으로부터 1년이 경과한 후 이 사건 사모투자전문회사가 부산저축은행에 대하여 풋옵션을 행사하여 원금과 연 12% 상당 이익을 보장받을 수 있음을 강조하면서, 특히 풋옵션 행사 상대방인 부산저축은행의 이행 가능 여부에 관하여는 별다른 언급을 하지 않았을 뿐만 아니라, 오히려 부산저축은행의 경영 성과와 재무구조 등에 관하여 낙관적인 내용만을 제시하였다.

(3) 피고 회사의 전략투자팀 직원이자 중앙부산저축은행의 이사로 근무하였던 소외 3은 이 사건 사모투자전문회사를 설립하게 된 경위에 관하여 부산저축은행이 금융감독위원회로부터 상장기업 공시의무 위반으로 제재를 받은 사실이 있어 금융감독위원회로부터 대주주 승인을 받을 수 없는 상황이었으므로 부산저축은행의 소외 2 등의 임원진이 피고 2에게 투자를 의뢰하여 이 사건 사모투자전문회사를 설립하게 되었다고 진술하고 있고, 부산저축은행의 임원이었던 소외 2 역시 중앙부산저축은행을 인수하고자 하였으나 2004. 10.경 증권거래법위반 등으로 처벌을 받아 중앙부산저축은행을 인수할 형편이 되지 않았으므로 중앙부산저축은행의 주식 중 일단 금융감독위원회의 승인을 받지 않아도 되는 30%의 지분을 인수하고 나머지 지분을 인수하기 위하여 피고 2에게 함께 중앙부산저축은행을 인수할 것을 제의하고 이 사건 사모투자전문회사의 설립을 요청한 것이라고 진술하고 있으며, 피고 회사가 업무집행사원인 이 사건 사모투자전문회사도 중앙부산저축은행의 주식 중 55%의 지분을 매수하면서 금융감독위원회에 구 상호저축은행법 제10조의2 소정의 승인신청을 하였던 점과 부산저축은행의 대표이사이자 대주주인 소외 1, 소외 2 등은 피고 회사의 대표이사인 피고 2와 고등학교 동문으로 개인적인 친분관계에 있었던 점이나 부산저축은행이 피고 회사에 투자하고 있었던 금액 등에 비추어 보면 피고 회사의 대표이사인 피고 2또는 피고 회사의 담당자는 이 사건 사모투자전문회사가 부산저축은행에 풋옵션을 행사하더라도 2009. 10.경까지는 부산저축은행이 이를 이행할 수 없는 상황이었음을 알 았거나 설령 알지 못하였다 하더라도 중대한 과실로 알지 못하였다고 할 것이다. 라) 피고들의 주장에 대한 판단

(1) 이에 대하여 피고들은, 상호저축은행법 제10조의2 제4항 , 제5항 은 강행규정이 아니라 단속규정에 불과하므로 위 각 조항에 따라 금융위원회로부터 승인을 받지 아니하고 주식을 취득한다고 하더라도 주식 취득 자체가 무효로 되는 것은 아니고, 구 상호저축은행법 시행령 제7조 제2항 [별표 2] 제1호 다목 (1)에서 그 위반 등의 정도가 경미하다고 인정되는 경우에는 제외한다고 규정되어 있으며, 이 사건 투자협약 제4조 제1항에 의하면 이 사건 사모투자전문회사는 부산저축은행 뿐만 아니라 부산저축은행이 지정한 제3자에 대해서도 풋옵션을 행사할 수 있도록 규정하고 있었으므로, 이 사건 사모투자전문회사의 풋옵션 행사가 법률적으로 불가능한 것은 아니었는바, 피고 회사가 원고에게 이 사건 투자를 권유함에 있어서 이를 고지하지 않았다고 하여 투자자보호의무를 위반한 것은 아니라는 취지로 주장한다.

살피건대, 앞서 인정한 사실에 갑 제28호증, 을 제15호증, 을 제19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 사모투자전문회사가 이 사건 투자금을 회수할 수 있는 가장 기본적이고 안전한 방법은 부산저축은행에 대하여 풋옵션을 행사하는 것이고 원고를 비롯한 투자자들도 위와 같은 방법으로 투자금을 회수할 수 있으리라는 판단을 하고 이 사건 투자를 결정하였을텐데 관련규정상 부산저축은행이 금융위원회로부터 승인을 받을 수 없는 상태라는 것을 알았다면 투자하지 않았으리라고 봄이 상당한 점, ② 이 사건 사모투자전문회사 설립 당시 그 사원이었던 서울대발전기금과 월드건설은 이 사건 사모투자전문회사에 대하여 풋옵션 행사를 요청하였음에도 이 사건 사모투자전문회사는 부산저축은행이 금융감독위원회의 승인을 받을 수 없음을 이유로 이를 거절하여 결국 서울대발전기금은 2007. 4. 2.과 2009. 4. 7., 월드건설은 2008. 1. 25. 자신의 지분을 제3자에게 양도하는 방법으로 투자금을 회수할 수 밖에 없었던 점, ③ 그 후 원고도 2009. 4.경 이 사건 사모투자전문회사에 풋옵션 행사를 요청하였으나 위와 같은 이유로 받아들여지지 않았으며, 피고 회사는 2009. 12.경 부산저축은행에 대하여 풋옵션을 행사하고자 하였으나, 부산저축은행이 금융감독위원회로부터 승인을 받지 못하였음을 이유로 풋옵션 행사가 이루어지지 않았던 점, ④ 부산저축은행이 2009년경 금융감독위원회에 중앙부산저축은행의 주식 취득과 관련하여 상호저축은행법상의 승인신청을 한 적도 없는 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 사모투자전문회사가 풋옵션을 행사하는 경우 부산저축은행 이외에 제3자도 중앙부산저축은행의 주식을 취득할 수 있다고는 하나 이는 어디까지나 부산저축은행이 지정하는 제3자이어야 하는데 실제로 제3자를 지정한 적도 없는 점 등에 비추어 보면 설령 피고들의 주장과 같이 이 사건 사모투자전문회사의 풋옵션 행사가 법률적으로 불가능한 것이 아니었다고 하더라도 이 사건 사모투자전문회사가 부산저축은행에 대하여 풋옵션을 행사하는 것은 사실상 불가능하였던 것으로 보이고 앞서 본 바와 같이 피고 회사가 이를 알았던 것으로 보이는 이상 이를 고지하지 아니한 것은 투자자보호의무를 위반한 것으로 봄이 상당하므로 피고들의 위 주장은 이유 없다.

(2) 또한 피고들은, 이 사건 투자로 인한 원고의 손해는 부산저축은행이 영업정지를 당하고 이어 파산선고를 받게 됨으로써 풋옵션 행사에 응할 수 없었기 때문이므로 피고 회사의 투자자보호의무 위반행위와 원고의 손해 사이에 인과관계가 없다는 취지로 주장한다.

살피건대, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고 회사가 원고에게 풋옵션 행사가 사실상 불가능하다는 사정이나 중앙부산저축은행의 재무상황이 좋지 않다는 사정을 고지하였다면 원고로서는 이 사건 투자 자체를 하지 않았거나 이 사건 사모투자전문회사의 지분을 제3자에게 양도하는 방법으로 이 사건 투자금을 조기에 회수하였을 가능성이 높은 점 등에 비추어 보면 피고 회사의 투자자보호의무 위반행위와 원고의 손해 사이에 인과관계가 단절되었다고 보기는 어려우므로 피고들의 위 주장도 이유 없다.

2) 피고 2의 손해배상책임의 발생

투자자에 대한 관계에서 설명의무를 부담하는 주체는 어디까지나 투자를 권유하는 금융기관이고, 단순히 금융기관의 대표이사라는 사정만으로 금융기관의 설명의무 위반으로 인한 투자자의 손해에 대하여 연대책임을 진다고 해석할 수는 없다. 따라서 금융기관의 대표이사의 손해배상책임을 인정하기 위해서는 민법 제750조 의 일반적인 요건이 증명되어야 한다.

앞서 인정한 사실과 갑 제27호증, 갑 제28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고 회사의 대표이사인 피고 2는 이 사건 투자권유 단계에서 이 사건 사모투자전문회사의 부산저축은행에 대한 풋옵션 행사가 불가능하다는 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 이러한 사실을 원고에게 제대로 고지하지 아니한 과실이 있고, 이와 같은 피고 2의 과실과 피고 회사의 과실이 경합하여 원고로 하여금 이 사건 투자를 하게 한 이상, 피고 2는 피고 회사와 연대하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

가) 이 사건 투자는 사모펀드로서 불특정 다수가 아닌 특정 소수만을 대상으로 하는 투자이고 원고는 피고 회사의 최대주주인 케이티비투자증권 주식회사의 최대주주이자 대표이사로 재직 중인 소외 10의 소개로 알게 된 피고 2를 통해 이 사건 사모투자전문회사를 알게 되었으며, 피고 2는 단순히 원고에게 이 사건 투자를 제안한 데 그친 것이 아니라 원고에 대한 관계에서 이 사건 투자를 적극적으로 권유하였던 것으로 보이고 그 과정에서 풋옵션 행사로 인한 원금 및 수익률 보장을 강조하였던 것으로 보인다.

나) 앞서 살펴 본 바와 같이 피고 회사가 이 사건 사모투자전문회사를 설립하게 된 것은 피고 회사의 대표이사인 피고 2가 부산저축은행의 대표이사 내지 대주주인 소외 1, 소외 2 등과 개인적 친분을 가지고 있었던 사정이 주된 영향을 미친 것으로 보이는 점, 부산저축은행의 임원진들은 피고 2에게 중앙부산저축은행의 인수를 제안하고, 이를 적극적으로 추진하였음에도 부산저축은행은 중앙부산저축은행의 주식 중 30%만을 취득하고, 이 사건 사모투자전문회사는 그 보다 훨씬 많은 55%를 취득한 점, 부산저축은행의 소외 2는 부산저축은행이 금융위원회의 승인을 받지도 않고 취득할 수 있는 지분비율인 30%만을 취득하고 나머지 55%는 이 사건 사모투자전문회사가 취득하기로 하였다고 진술하고 있고, 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 위와 같은 구조를 잘 알고 있었다고 봄이 경험칙에 비추어 상당한 점 등에 비추어 보면 피고 2는 적어도 이 사건 투자제안서 기재 내용과 같이 투자 시점으로부터 1년 후에 부산저축은행에 대한 풋옵션을 바로 행사할 수 없다는 사실을 알았거나 알 수 있었을 것으로 보인다.

다) 원고는 피고 2의 투자권유를 받고 이 사건 투자를 결정하였을 뿐만 아니라 피고 2에게 풋옵션을 행사할 것을 직접 요청하는 등 피고 2를 신뢰하여 이 사건 투자를 하게 된 것으로 보인다.

3) 소결

따라서 피고 회사와 피고 2는 공동불법행위자로서 각자 이 사건 투자로 인하여 발생한 원고의 손해를 배상할 책임이 있다.

다. 손해배상책임의 범위

1) 손해액

불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이고( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 판결 등 참조), 불법행위로 인한 손해가 현실적으로 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 또한 불법행위에 있어 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에 불법행위로 인한 손해배상청구권의 지연손해금은 손해발생 시점을 기산일로 하여 발생한다. 구 간접투자법상 자산운용회사의 투자자보호의무 위반으로 인하여 투자자가 입은 손해액은 투자원금에서 그 투자로 인하여 취득한 수익증권에 기하여 회수하였거나 회수할 수 있는 금전의 총액을 뺀 금액이 되고, 여기서 회수할 수 있는 금액은 특별한 사정이 없는 한 만기일 이후 또는 중도환매가 허용되는 경우에는 환매일 이후로서 수익증권의 잔존가치의 산정이 가능한 때에 확정되므로, 그때가 투자자가 입은 손해가 현실적·확정적으로 발생한 시점으로서 불법행위로 인한 손해배상청구권의 지연손해금 기산일이 된다고 봄이 타당하다( 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012다29649 판결 등 참조).

이 사건을 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 원고가 이 사건 사모투자전문회사에 투자한 이 사건 투자금이 2,000,000,000원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제1호증, 을 제24호증, 을 제25호증의 1, 2, 을 제26호증의 1, 2, 을 제27호증의 각 기재에 의하면 이 사건 사모투자전문회사의 존속기한(만기)은 이 사건 사모투자전문회사가 설립된 2006. 2. 2.로부터 5년이 경과한 2011. 2. 1.까지인 사실, 이 사건 사모투자전문회사는 부산저축은행의 파산관재인인 예금보험공사로부터 앞서 본 바와 같이 확정된 25,300,000,000원 상당의 파산채권에 기하여 2014. 8. 21. 그 중 약 6.6564%에 해당하는 1,684,094,171원을 수령하였고, 이후 이 사건 사모투자전문회사는 2014. 8. 26. 원고에게 그 중 원고의 출자지분에 상응하는 264,000,000원을 지급한 사실, 2014. 7. 15. 작성된 부산저축은행의 2014년 2/4분기 정기보고서에 의하면 향후 배당예상률은 약 26.24%인 사실, 이 사건 사모투자전문회사가 보유하고 있는 순자산액은 51,055,667원인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 배당예상률 산정의 자료인 2014년 2/4분기 정기보고서 작성시점인 2014. 7. 15.을 기준으로 원고가 보유하고 있는 이 사건 사모투자전문회사 지분의 잔존가치를 계산하면 그 잔존가치는 향후 이 사건 사모투자전문회사가 배당받게 될 약 4,954,650,800원{= 파산채권 25,300,000,000원 × 19.5836%(= 26.24% - 6.6564%)}과 순자산액인 51,055,667원의 합계 5,005,706,467원(= 4,954,650,800원 + 51,055,667원)에 원고의 지분비율 16%(=20억 좌/125억 좌)를 곱한 800,913,034원(= 5,005,706,467원 × 16%, 원 미만 버림, 이하 같다)으로 봄이 상당하므로, 원고의 손해액은 원고의 이 사건 투자금 2,000,000,000원에서 이미 배당받은 264,000,000원과 원고가 보유한 지분의 잔존가치인 800,913,034원을 공제한 935,086,966원(= 2,000,000,000원 - 264,000,000원 - 800,913,034원)이라 할 것이다.

2) 책임의 제한

다만, 갑 제27호증의 1, 2, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 1 내지 3, 을 제5호증의 1 내지 3, 을 제22호증의 1, 2, 을 제23호증의 1, 2, 을 제27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 창업자에 대한 투자와 부동산매매업 등을 목적으로 하는 제우인베스트먼트 주식회사(2007. 1. 12. 제우인베스트먼트의 창업투자업무에 대한 면허를 반납하였고, 2007. 1. 24. 제우창업투자 주식회사에서 그 상호가 위와 같이 변경되었다, 이하 ‘제우인베스트먼트’라 한다), 부동산개발 및 시행대행, 국내외 투자자문업 등을 목적으로 하는 제우파트너스 주식회사(이하 ‘제우파트너스’라 한다)의 대표이사로서 제우인베스트먼트나 제우파트너스를 통하여 다양한 분야에 지속적으로 투자하여 풍부한 투자경험을 가지고 있었던 것으로 보이는 점, ② 이 사건 투자는 사모투자전문회사에 투자하는 것으로 예상투자수익률이 연 평균 12%로 높은 수익률을 추구하는 점에서 필연적으로 높은 투자위험이 존재할 수 밖에 없는데 그러한 투자위험은 원칙적으로 투자자인 원고가 부담하여야 하는 점, ③ 원고는 서울대발전기금, 월드건설, 콘트론 등 이 사건 사모투자전문회사의 사원들이 보유 지분을 양도하는 것에 관하여 동의한다는 취지의 동의서를 작성해 주기도 하였는바, 위와 같이 보유 지분을 양도하는 방법으로 투자금을 회수할 수 있음을 알았을 것으로 보이는 점, ④ 그럼에도 원고는 2009. 4.경 이 사건 사모투자전문회사에 풋옵션 행사를 요청한 이외에는 이 사건 투자금 회수를 위하여 원고의 지분을 양도하는 등의 조치를 취하지는 않은 것으로 보이고, 오히려 피고 회사가 제시한 이익이나 이 사건 사모투자전문회사와 에이앤피파이낸셜대부 주식회사와 사이의 2010. 10. 14.자 주식양도계약의 체결에 대비하여 원고의 지분을 보유하고 있었던 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면 피고들이 원고에게 배상하여야 할 손해액은 형평의 원칙에 비추어 원고가 입은 손해액의 40% 정도로 제한함이 타당하다.

3) 소결

따라서 피고들은 연대하여 원고에게 374,034,786원(= 935,086,966원 × 40%) 및 이에 대하여 만기 이후로서 원고가 보유한 이 사건 사모투자전문회사의 지분의 잔존가치를 산정하여 그 손해가 현실적·확정적으로 발생한 것으로 볼 수 있는 2014년 2/4분기 정기보고서의 작성시점인 2014. 7. 15.부터 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2015. 2. 6.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

3. 피고 회사의 예비적 반소청구에 관한 판단

가. 본안전 항변에 관한 판단

원고는 피고 회사가 당심변론 종결일이 임박한 시점에 이르러 제기한 예비적 반소는 소송절차를 현저히 지연시키는 것으로서 부적법하다고 본안전 항변을 하나, 이 사건 반소 청구원인은 피고 회사가 제1심에서부터 주장하였던 원고가 보유한 이 사건 사모투자전문회사 지분의 잔존가치 공제 주장과 관련된 것으로서 이 사건 반소로 인하여 추가적인 심리가 그다지 필요하지도 않아 이로 인하여 이 사건 소송절차를 현저히 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로, 원고의 본안전 항변은 받아들이지 아니한다.

나. 본안에 관한 판단

피고 회사는, 원고의 본소청구가 일부라도 인용되어 피고 회사가 원고에 대하여 손해배상책임을 지는 경우 원고는 손해배상금을 전부 지급받은 이후에도 여전히 이 사건 사모투자전문회사의 사원의 지위에 있어서, 이 사건 사모투자전문회사로부터 배당금을 지급받음으로써 이중의 이득을 취할 우려가 있으므로, 부당이득반환의 법리 또는 민법 제763조 , 제399조 에 정한 ‘손해배상자 대위’에 관한 법리를 적용하거나 유추적용하여 원고의 이 사건 사모투자전문회사에 대한 출자지분을 피고 회사에 양도할 의무가 있다고 주장한다.

민법 제763조 , 제399조 는 불법행위로 인하여 손해를 입은 자가 그 손해배상으로 물건 또는 권리의 가액 전부를 받은 경우 손해를 배상한 불법행위자가 그 물건 또는 권리에 관하여 손해배상을 받은 자를 대위하도록 정하고 있는바, 이는 손해배상을 받은 자가 그 물건 또는 권리를 계속 보유함으로써 이중의 이득을 얻는 것을 방지하기 위함이다.

살피건대, 원고의 손해액을 산정함에 있어서 원고가 보유한 지분의 잔존가치를 공제하였음은 앞서 본 바와 같은바, 이와 같이 원고가 보유한 지분의 잔존가치를 공제하여 손해액을 산정한 이상 원고가 앞서 인정한 손해의 배상을 받은 이후에 이 사건 사모투자전문회사의 사원으로서의 지위를 유지하여 이 사건 사모투자전문회사로부터 배당을 받는다고 하더라도 이중의 이득을 취하게 된다고 볼 수 없다.

설령 이를 달리 보더라도, 민법 제763조 , 제399조 는 불법행위자가 침해한 물건 또는 권리의 가액 ‘전부’의 손해를 배상한 경우에 그 물건 또는 권리에 관하여 손해배상받은자를 대위하도록 정하고 있는바, 이 사건 판결에 의하더라도 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 투자로 인한 손해액의 일부에 한하여 배상을 받게 되므로, 이 사건에 민법 제399조 를 유추적용하는 것은 타당하다고 할 수 없으므로 피고 회사의 예비적 반소청구는 이유 없다.

4. 피고 회사의 가지급물반환신청에 대한 판단

한편, 아래에서 보는 바와 같이 제1심판결 중 위 인용금액을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분은 당심판결의 선고로 취소되고 그 부분에 해당하는 제1심의 가집행선고도 실효되는 것인바, 을 제28호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 제1심판결의 가집행선고에 기하여 2013. 11. 22. 피고 회사로부터 제1심 인용금액 중 828,246,575원을 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 당심의 인용금액은 374,034,786원이며, 위 금원에 대한 지연손해금의 기산점은 앞서 본 바와 같이 가지급물 지급일 이후인 2014. 7. 15.이므로, 원고는 가지급물 반환으로 피고 회사에게 454,211,789원(= 828,246,575원 - 374,034,786원) 및 이에 대하여 가지급물 지급일인 2013. 11. 22.부터 원고가 가지급물 반환의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2015. 2. 6.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 원고의 피고 회사에 대한 본소청구와 피고 2에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구, 피고 회사의 예비적 반소청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심판결 중 위 인정금원을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여 이를 각 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각하며, 당심에서 제기된 피고 회사의 반소청구, 원고의 항소 및 피고들의 나머지 항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각하고, 피고 회사의 가지급물반환신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 신청은 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.