2. 원고의 예비적 청구를 모두 기각한다.

3. 원고의 부대항소를 기각한다.

4. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

예비적으로, 원고에게, 피고 홍성식은 위 706호 55.08㎡를, 피고 사헌규는 위 102호 55.08㎡를 각 철거하라.

원고의 청구를 모두 기각한다.

주위적 청구취지와 같은 판결.

갑 제1호증(임대주택사업계획승인서), 갑 제2호증의 1(화해조서), 갑 제2호증의 2(판결), 갑 제3호증의 1 내지 7(각 등기부등본), 갑 제4호증(등기부등본), 갑 제5호증(합의서), 을 제1호증의 1(기안문서),2(사업계획승인서), 을 제2호증의 1(기안문서), 을 제2호증의 2(아파트공고안), 을 제10호증(아파트청약계약서), 을 제11호증(주민등록등본), 을 제21호증의 3(등기부등본, 을 제22호증(아파트청약계약서), 을 제23호증(매매계약서), 을 제24호증(영수증), 을 제25호증(주민등록등본), 을 제26호증(건축허가신청서 및 허가서), 을 제27호증(승인서)의 각 기재와 당심증인 신창인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1985.9.경 아파트건설업체인 소외 우림건설주식회사(이하 소외 회사라 한다)에게 원고 소유의 별지 제1목록 기재 토지(이하 이 사건 토지라 한다)를 매도하고, 계약금만 받은 상태에서 별지 제2목록 기재 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 건축하도록 이 사건 토지의 사용을 승낙한 사실, 소외 회사는 원고로부터 위와 같이 매수한 이 사건토지 지상에 아파트 건축을 시작하였고, 1986.8.경 당초의 임대주택건설사업승인을 분양주택건설사업으로 변경승인받았으며 같은 해 9.경 위 매매대금을 완불하지 못한 상태에서 위 토지에 관하여 소외 회사 명의의 각 소유권이전등기를 넘겨 오면서 같은 날짜로 원고 명의로 같은 해 8.18. 매매예약을 원인으로 한 가등기를 경료해 준 사실, 소외 회사는 그 후 원고에게 이 사건 토지의 매매잔대금을 지급하지 못하자,1986.12.30. 원고에게 이 사건 토지대금을 1987.4.30.까지 지급하지 못하면 이 사건 토지상에 건축중인 아파트에 관한 모든 권리를 원고에게 양도하기로 약정하였고, 그 후 소외 회사가 원고에게 위 매매잔대금을 지급하지 못하자 원고는 위 매매계약을 해제하고, 소외 회사를 상대로 하여 청주지방법원 87가단377호로 이 사건 토지에 관하여 위 각 소유권이전등기말소 및 이 사건 토지 지상에 건축된 이 사건 건물의 철거와 이 사건 토지의 명도소송을 제기하여 원고승소의 판결이 선고되고, 소외 회사가 이에 불복하여 같은 법원88나422호로 항소를 제기하고 위 항소심 기일인 1989.5.8. 소외 회사는 원고에게 1989.10.7.까지 금 160,000,000원, 같은 해 11.7.까지 금 150,000,000원을 지급하고, 원고는 위 금원을 지급받음과 동시에 이 사건 토지에 대한 원고 명의의 가등기를 말소하며, 소외 회사가 원고에게 위 금원을 지급치 못할 경우 소외 회사는 원고에게 이 사건 토지의 소유권이전등기를 각 말소하고, 그 지상의 이 사건 건물에 관한 권리 일체를 포기하는 것을 주요내용으로 하는 재판상 화해가 성립된 사실, 그 후 소외 회사는 원고에게 위 화해조서상의 채무를 이행하지 아니하여 이미 경료되어 있던 원고 명의의 각 소유권이전등기청구권가등기에 기하여 1990.10.경 각 원고 명의의 소유권 이전등기가 경료된 사실, 한편 소외 회사는 그의 비용으로 지하 1층 지상 8층 136세대의 이 사건 건물을 완공하였고, 피고 홍성규는 1987.3.21. 위 건물 중 706호 55.08㎡를 대금 14,500,000원에 매수하여 점유하고 있고, 피고 사헌규는 102호 55.08㎡를 소외 회사로부터 분양받았던 소외 주식회사 한국레미콘으로부터 대금 12,600,000원에 매수하여 이를 각 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

원고는 이 사건 주위적 청구원인 사실로서, 원고가 위 1986.12.30.자 약정 또는 위 화해조서에 기하여 이 사건 건물의 소유권을 취득하였는바, 피고들은 아무런 점유권원 없이 위 각 건물을 점유하고 있으므로 피고들은 원고에게 위 각 점유 건물을 명도하고 1990.12.1.부터 위 각 명도완료일까지 월 금 100,000원씩의 임료 상당 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 위 1986.12.30.자 약정은 그 후 재판상 화해의 성립에 의하여 효력이 소멸된 것이고 또한 위 화해조서의 화해조항에는 소외 회사가 원고에게 위 화해조서상의 채무를 이행치 아니할 경우 이 사건 건물에 관한 권리 일체를 포기한다고 되어 있으나 위 건물의 기분양금과 향후 분양권의 귀속 등 위 건물에 관한 권리의무의 승계에 대하여 구체적인 적시가 없는 점에 비추어 이 점만으로 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하였다고 보여지지 아니하고(가사 원고가 아파트분양에 관한 권리의무를 승계하는 조건하에서 소유권을 취득하는 내용이라고 보게 되면 피고들의 점유가 불법점유라는 점을 인정하기도 어려울 것이다), 이 사건 건물이 원고의 소유라는 점에 부합하는 증인 차흥용의 증언은 믿지 아니하고, 달리 이 사건 건물이 원고 소유라는 점을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 건물이 원고의 소유임을 전제로 하는 원고의 주위적 청구는 더 나아가 볼 것 없이 이유없다.

2. 예비적 청구에 대한 판단

이 사건 토지의 소유권이 원고에게 환원되었고, 이 사건 건물 중 피고 홍성식은 706호 55.08㎡를, 피고 사헌규는 102호 55.08㎡를 각 매수하여 점유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.

원고는 이 사건 예비적 청구원인으로 피고들은 위 건물 부분을 점유함으로써 원고 소유 대지를 권원 없이 점유하고 있으므로, 각 점유부분의 철거를 구한다고 주장함에 대하여 피고들은 먼저 관습상의 법정지상권을 취득하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 보건대, 앞서 본 화해조서에 의하면 위 소외 회사가 화해조항에 따른 금원을 지급하지 못함으로써 당초의 이 사건 토지매매계약 자체가 해제되어 소외 회사 앞으로의 소유권이전등기가 무효로 된 것이라고 보아야 하므로(등기부상 원고가 소외 회사로부터 이전등기 형식으로 소유권을 환원받았다 하여 달리 볼 것이 아니다) 소외 회사는 당초부터 위 토지의 소유권을 취득하지 못한 것이니 피고들의 위 주장은 이유 없다. 피고들은 또 원고의 건물철거 요구가 권리남용 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것이라는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 원고가 이 사건 토지에 이 사건 건물을 신축함을 승낙한 사실 또한 앞서 본 바와 같은바, 원고가 이 사건 토지에 이 사건 건물을 신축하였음을 승낙하였고, 소외 회사가 원고의 사용승낙에 터잡아 이 사건 건물을 신축한 것이라면, 이 사건 토지에 이 사건 건물을 신축하게 한 원인행위를 한 원고로서는 원고의 위와 같은 승낙과 허락을 신뢰하거나 전제하고 신축한 이 사건 건물과 같이 136세대에 이르는 규모의 견고한 집합주택 건물을 이 사건 토지에 대한 소외 회사와의 위와 같은 매매계약이 해제되었음을 이유로 하여 철거를 요구하는 것은, 비록 그것이 이 사건 토지의 소유권에 기한 것이라 하더라도 사회적, 경제적 측면에서는 물론이고, 신의성실의 원칙에 비추어서도 용인할 만한 것이 못 된다고 보는 것이 상당하다(대법원 1991.9.24.선고 91다9756,9763 판결 참조)할 것이고, 또한 이 사건 건물과 같은 집합건물의 경우에 전유부분의 철거에 의하여 다른 구분소유자의 권리가 현저하게 피해를 당할 우려가 있는 경우에는 그 철거가 허용되지 아니하고 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구하는 데 그치는 것으로(집합건물의소유및관리에관한법률 제5조, 제7조, 주택건설촉진법 제38조 제2항 참조) 봄이 상당하다 할 것이므로 피고들의 위 주장은 이유 있고 따라서 원고의 이 사건 예비적 청구 역시 이유없다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바 원심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 원고의 예비적 청구를 인용하여 부당하므로 이를 취소하여 원고의 예비적 청구를 각 기각하기로 하고, 원고의 주위적 청구에 관한 부대항소는 이유 없어 기각하며 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여, 주문과 같이 판결한다.■【별지생략】