[반대의견] 고등법원의 재정신청 기각결정에 대하여서 뿐만 아니라 심판에 부하는 결정에 대하여도 곧바로 형사소송법 제415조 에 의한 재항고가 허용된다는 종래의 판례는 존중되고 마땅히 그대로 유지되어야 하며, 심판에 부하는 결정에 대하여 본안사건에서 대법원의 최종적인 판단을 받을 수 있다는 이유만으로 새삼스러이 이를 허용하지 않는 것은 우리 헌법 제27조 제3항 의 신속한 재판청구권, 형사소송법 제372조 의 비약적 상고제도, 대법원 64모38 전원합의체 결정 의 취지에 모두 반한다고 보아 다수의견에 반대한다. 그 구체적 논거는 다음과 같다.

첫째, 형사소송법 제262조 제2항 이 고등법원의 재정결정(재정신청 허부결정)에 대하여 항고할 수 없다고 규정하고 있음에도, 대법원 1965. 5. 12.자 64모38 전원합의체 결정 은 국민의 재판청구권을 최대한 보장하기 위하여 고등법원의 재정결정(재정신청 허부결정)에 대하여도 그것이 헌법이나 법률 등에 위반되는 것임을 이유로 하는 이상 형사소송법 제415조 에 의한 재항고는 할 수 있고 형사소송법 제415조 에 저촉되는 한도에서 같은 법 제262조 제2항 은 변경된 것으로 보아야 한다고 판시하였는데 위 전원합의체 결정이 취하고 있는 기본적 입장과 같이 국민의 재판청구권은 그것이 유효적절한 권리의무의 구제수단이 되지 못하거나 권한 남용에 해당되지 않는 한 최대한 보장되는 것이 마땅하다.

둘째, 다수 의견에 의하면, 고등법원의 심판회부결정에 헌법이나 법률위반의 위법이 있는 경우 그에 대한 1차적 당부 판단을 피고본안사건이 계속될 지방법원이 담당하게 될 것인바, 이는 고등법원의 판단의 위법 여부를 하급심인 지방법원이 판단한다는 점에서 심급구조의 본질에 반할 뿐만 아니라, 모든 국민에게 특히 형사피고인에게 신속한 재판청구권을 보장한 헌법 제27조 제3항 의 취지에 반함은 물론 법령 해석의 통일에 신속을 기하고 피고인의 이익을 조기에 회복하기 위하여 법령 위반이 있는 제1심판결에 대하여 항소를 제기함이 없이 곧바로 대법원에 상고를 제기할 수 있는 비약적 상고제도( 형사소송법 제372조 )를 특별히 두고 있는 우리 나라 형사소송법의 구조와도 모순되어 어느 모로 보나 적절하지 아니하다.

셋째, 재정신청인이 불이익한 결정(재정신청 기각결정)을 받은 경우에 헌법·법률 등의 위반이 있음을 이유로 하는 때에는 대법원에 재항고할 수 있다고 하면서 동일한 재판절차 내에서 상대방이 불이익한 결정(심판회부결정)을 받은 때에는 헌법·법률 등의 위반이 있더라도 피고본안사건의 재판을 통하여 우회적으로만 대법원에 불복할 수 있고 곧바로 재항고할 수 없다고 하는 것은 고소·고발인과 피의자를 법률상 명문의 근거 없이 차별 대우하는 결과가 되어 공평의 관념에도 어긋난다. 결국, 형사소송법 제262조 제1항 의 재정신청을 기각하는 결정이나 심판에 부하는 결정이나 모두 고등법원의 결정임이 분명하고, 위 64모38 전원합의체 결정 이 국민의 재판청구권을 최대한 보장하기 위하여 심판회부의 허부결정 모두에 적용되는 같은 법 제262조 제2항 을 형사소송법 제415조 와 저촉되지 않도록 제한적으로 해석하는 기본적 입장을 취하고 있으므로, 이러한 기본적 입장을 변경한다면 모르되 이를 그대로 유지하는 이상 고등법원의 재정결정에 형사소송법 제415조 가 규정하는 헌법 또는 법률 위반 등의 사유가 있는 한 허부결정 모두 재항고를 할 수 있다고 해석하여야 한다.

1. 공직선거및선거부정방지법 제273조 제2항 에 의하여 같은 조 제1항 의 규정에 의한 재정결정에 준용되는 형사소송법 제262조 에 의하면 같은 조 제1항 의 재정신청 기각결정이나 관할지방법원의 심판에 부하는 결정에 대하여는 같은 조 제2항 에 의하여 항고할 수 없도록 되어 있으나, 헌법 제107조 제2항 과 형사소송법 제415조 의 규정의 취지에 비추어 볼 때 재정신청 기각결정에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에는 대법원의 최종적 심사를 받기 위하여 재항고를 할 수 있다 할 것이다 ( 대법원 1967. 7. 13.자 67모38 결정 , 1968. 10. 8.자 68모45 결정 , 1973. 5. 9.자 73모4 결정 , 1973. 12. 28.자 73모72 결정 참조).

그러나 형사소송법 제262조 제1항 의 재정결정 중 관할지방법원의 심판에 부하는 결정에 잘못이 있는 경우에는 그 결정을 통하여 심판에 회부된 본안사건 자체의 재판을 통하여 대법원의 최종적인 판단을 받을 수 있는 길이 열려 있으므로, 이와 같은 심판회부의 결정에 대한 재항고를 허용하지 않는다고 하여 재판에 대하여 최종적으로 대법원의 심사를 받을 수 있는 권리가 침해되는 것은 아니라고 할 것이므로 같은 법 제262조 제1항 의 결정 중 관할지방법원의 심판에 부하는 결정에 대하여는 같은 법 제415조 의 재항고는 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 종래 이와 달리 같은 법 제262조 제1항 의 재정결정 중 심판회부의 결정에 대하여서도 같은 법 제415조 에 의한 재항고가 허용된다는 취지의 판례( 대법원 1967. 2. 27.자 67모19 결정 , 1985. 10. 19.자 85모40 결정 등)의 견해는 이를 변경하기로 한다 .

원심결정 이유에 의하면, 원심은, 같은 법 제262조 제1항 의 재정결정 중 관할지방법원의 심판에 부하는 결정에 대하여는 같은 법 제415조 에 의한 재항고가 허용되지 않음을 전제로, 재항고인들을 대구지방법원 상주지원의 심판에 부하기로 한 원심법원의 1996. 12. 4.자 결정에 대한 재항고인들의 재항고는 법률상 방식에 위반한 것이라고 하여 이를 기각하였는바, 원심의 이와 같은 조치는 정당하고, 거기에 같은 법 제415조 , 제262조 에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 재항고 이유는 받아들일 수 없다.

그 밖에 재항고 이유로 들고 있는 사유들은 원심법원의 1996. 12. 4.자 심판회부결정 자체에 위법이 있다는 것으로 위 심판회부결정에 대한 재항고가 법률상 방식에 위반한 것임을 이유로 이를 기각한 이 사건 원심결정에 대한 적법한 재항고 이유가 될 수 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정하는바, 이 결정에는 대법관 박준서의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었다.

2. 대법관 박준서의 반대의견은 다음과 같다.

형사소송법 제262조 제1항 의 재정결정 중 심판회부의 결정에 잘못이 있는 경우 그러한 잘못은 본안사건의 재판을 통하여 대법원의 최종적인 판단을 받을 수 있으므로 심판회부의 결정에 대한 같은 법 제415조 의 재항고는 허용되지 않는다고 보아 그 재항고를 허용하던 종전 대법원 판례를 변경하는 다수 의견에 찬성하지 아니한다.

첫째, 형사소송법 제262조 제2항 이 고등법원의 재정결정(재정신청 허부결정)에 대하여 항고할 수 없다고 규정하고 있음에도, 대법원 1965. 5. 12.자 64모38 전원합의체 결정 은 국민의 재판청구권을 최대한 보장하기 위하여 고등법원의 재정결정(재정신청 허부결정)에 대하여도 그것이 헌법이나 법률 등에 위반되는 것임을 이유로 하는 이상 형사소송법 제415조 에 의한 재항고는 할 수 있고 형사소송법 제415조 에 저촉되는 한도에서 같은 법 제262조 제2항 은 변경된 것으로 보아야 한다고 판시하였다 .

위 64모38 전원합의체 결정 이 취하고 있는 기본적 입장과 같이 국민의 재판청구권은 그것이 유효적절한 권리의무의 구제수단이 되지 못하거나 권한 남용에 해당되지 않는 한 최대한 보장되는 것이 마땅하다 .

둘째, 다수 의견에 의하면, 고등법원의 심판회부결정에 헌법이나 법률위반의 위법이 있는 경우 그에 대한 1차적 당부 판단을 피고본안사건이 계속될 지방법원이 담당하게 될 것인바, 이는 고등법원의 판단의 위법 여부를 하급심인 지방법원이 판단한다는 점에서 심급구조의 본질에 반할 뿐만 아니라, 모든 국민에게 특히 형사피고인에게 신속한 재판청구권을 보장한 헌법 제27조 제3항 의 취지에 반함은 물론 법령 해석의 통일에 신속을 기하고 피고인의 이익을 조기에 회복하기 위하여 법령 위반이 있는 제1심판결에 대하여 항소를 제기함이 없이 곧바로 대법원에 상고를 제기할 수 있는 비약적 상고제도( 형사소송법 제372조 )를 특별히 두고 있는 우리 나라 형사소송법의 구조와도 모순되어 어느 모로 보나 적절하지 아니하다 .

셋째, 재정신청인이 불이익한 결정(재정신청 기각결정)을 받은 경우에 헌법·법률 등의 위반이 있음을 이유로 하는 때에는 대법원에 재항고할 수 있다고 하면서 동일한 재판절차 내에서 상대방이 불이익한 결정(심판회부결정)을 받은 때에는 헌법·법률 등의 위반이 있더라도 피고본안사건의 재판을 통하여 우회적으로만 대법원에 불복할 수 있고 곧바로 재항고할 수 없다고 하는 것은 고소·고발인과 피의자를 법률상 명문의 근거 없이 차별 대우하는 결과가 되어 공평의 관념에도 어긋난다 .

결국, 형사소송법 제262조 제1항 의 재정신청을 기각하는 결정이나 심판에 부하는 결정이나 모두 고등법원의 결정임이 분명하고, 위 대법원 1965. 5. 12.자 64모38 전원합의체 결정 이 국민의 재판청구권을 최대한 보장하기 위하여 심판회부의 허부결정 모두에 적용되는 같은 법 제262조 제2항 을 형사소송법 제415조 와 저촉되지 않도록 제한적으로 해석하는 기본적 입장을 취하고 있으므로, 이러한 기본적 입장을 변경한다면 모르되 이를 그대로 유지하는 이상 고등법원의 재정결정에 형사소송법 제415조 가 규정하는 헌법 또는 법률 위반 등의 사유가 있는 한 허부결정 모두 재항고를 할 수 있다고 해석하여야 논리의 수미가 일관된다고 할 것이다 .

따라서 고등법원의 재정신청 기각결정에 대하여서 뿐만 아니라 심판에 부하는 결정에 대하여도 곧바로 형사소송법 제415조 에 의한 재항고가 허용된다는 종래의 판례( 대법원 1967. 2. 27.자 67모19 결정 , 1985. 10. 19.자 85모40 결정 등)는 존중되고 마땅히 그대로 유지되어야 하며, 심판에 부하는 결정에 대하여 본안사건에서 대법원의 최종적인 판단을 받을 수 있다는 이유만으로 새삼스러이 이를 허용하지 않는 것은 우리 헌법 제27조 제3항 의 신속한 재판청구권, 형사소송법 제372조 의 비약적 상고제도, 위 64모38 전원합의체 결정 의 취지에 모두 반한다고 보아 다수의견에 반대하는 것이다.

대법원장 윤관(재판장) 대법관 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈(주심) 이임수 송진훈 서성

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