2. 항소비용은 원고가 부담한다.

그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[서울행정법원2007구합35432 (2008.04.30)]

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 원고에 대하여 한 2006. 8. 9.자 2005년 귀속 종합소득세 51,515,640원의 부과처분과 2006. 9. 4.자 2002년 귀속 종합소득세 75,700,540원의 부과처분 및 2003년 귀속 종합소득세 86,759,800원의 부과처분을 각 취소한다.

가. 원고는 2001. 4. 14.경 οο οο구 οο동 οοοο-οο, οοοο-οο에 οοοοοο 건물(이하 'οοοοοο'이라 한다)을 신축하여 임대하다가 2002. 5. 29. 이를 매도한 다음 기준시가로 양도차익을 산정하여 피고에게 양도소득세를 신고 ㆍ 납부하였고. 2002. 6. 22.경 οοο과 동업으로 οο οο구 οο동 οοοο-οο에 οοοοοοο 건물(이하 'οοοοοοο'이라 한다)을 신축하여 임대하다가 2003. 10. 23. 이를 매도한 다음 기준시가로 양도차익을 산정하여 피고에게 양도소득세를 신고 ㆍ 납부하였으며, 2003. 12. 22.경 οοο, οοο과 동업으로 οο οο구 οο동 οοο-οο에 지하 1층, 지상 10층, 84세대 규모의 οοοοοο 건물(이하 'οοοοοο'이라 한다)을 신축하여 임대하다가 2005. 12. 29. 이를 매도한 다음 실거래가액으로 양도차액을 산정하여 피고에서 양도소득세를 신고 ㆍ 납부하였다.

나. 피고는 원고에 대한 개인제세통합조사를 실시하여, 원고가 위 각 오피스텔을 신축하여 매도한 행위를 부동산매매업의 영위에 해당하는 것으로 보고, οοοοοο 중 55실의 구분건물에 관하여는 그 매도 당시 임차인들이 실제 주거용으로 사용한 것으로 보아 의 부동산매매업자에 대한 세액계산특례를 적용하여, 2006. 8. 9. 원고에 대하여 οοοοοο의 1/3 지분의 매도와 관련한 2005년 귀속 종합소득세 55,925,550원(가산세 20,839,587원 포함)을 부과 ㆍ 고지하고, 2006. 9. 4. 원고에 대하여 οοοοοο의 매도와 관련한 2002년 귀속 종합소득세 88,848,180원(가산세 32,640,475원 포함)을, οοοοοοο의 1/2 지분의 매도와 관련한 2003년 귀속 종합소득세 102,644,630원(가산세 32,609,279원 포함)을 각 부과 ㆍ 고지하였다.

다. 이에 원고는 2006. 9. 25. 국세심판원에 심판청구를 하였는데, 국제심판원은 2007. 6. 21. 위 각 종합소득세에 관하여 신고불성실가산세의 적용을 배제하는 등으로 그 세액을 경정하는 결정을 하였고, 이에 따라 피고는 원고에 대하여 2002년 종합소득세를 75,700,541원(당초의 세액에서 신고불성실가산세 13,147,642원을 제외한 금액이다)으로, 2003년 종합소득세를 86,759,802원(당초의 세액에서 신고불성실가산세 15,884,836원을 제외한 금액이다)으로, 2005년 귀속 종합소득세를 51,515,639원(당초의 매입세액불공제에 따른 부가가치세 상당액의 필요경비 산입분을 배제하여 산정한 세액에서 신고불성실가산세 17,215,507원을 제외하고 납부불성실가산세 144,025원을 추가한 금액이다)으로 감액하는 내용의 경정결정을 하였다(이하 위 나.항의 각 종합소득세 부과처분 중 위와 같이 감액경정된 부분을 '이 사건 각 처분'이라 한다).

[인정근거] 갑 제1호증의 1, 2, 3, 제2호증의 1, 2, 제3호증, 을 제1호증, 제2호증의 1, 2, 3. 제3호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 첫째, 원고가 위 각 오피스텔을 신축하여 임대사업을 하다가 위 각 오피스텔과 임대사업 일체를 양도한 것임에도, 이를 부동산매매업으로 보아 종합소득세를 부과한 이 사건 각 처분은 위법하다.

(2) 둘째, οοοοοο의 각 세대는 그 용도가 주택이 아니라 οοοο임에도, οοοοοο중 55실의 구분건물을 주택으로 보아 그 매매에 대하여 1세대 3주택 이상을 소유한 부동산매매업자의 주택매매에 관한 세액계산특례 규정인 를 적용하여 중과세한 2005년 귀속 종합소득세 부과처분은 위법하다.

나. 관련법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 원고는 2000. 8. 1. οοο과 οοο으로부터 οο οο구 οο동 οοοο-οο 대 οοο.6㎡와 같은 동 οοοο-οο 대 οοο.4㎡를 매수하고, 그 위에 업무시설 용도의 지하 1층, 지상6층의 집합건물인 οοοοοο(οοοο 36실)을 신축하여 2001. 4. 14. 사용승인을 받은 다음, 2001. 12. 31. 부동산임대업의 사업자등록신청을 하고 오피스텔임대를 하다가 2002. 5. 29. οοο에게 οοοοοο을 11억 3,000만 원에 매도하고, 2002. 5. 31.자로 폐업하였다.

(2) 원고와 οοο은 2001. 11. 22. οοο으로부터 οο οο구 οο동 οοοο-οο 대 οοο.7㎡를 매수하고, 그 위에 업무시설 및 근린생활시설 용도의 지하1층, 지상7층의 집합건물인 οοοοοοο(오피스텔 46실)을 신축하여 2002. 6. 22. 사용승인을 받은 다음, 2003. 1. 21. 부동산임대업의 사업자등록신청을 하고 오피스텔임대를 하다가 2003. 10. 23. οοο 등에게 οοοοοοο을 26억 4,500만 원에 매도하고, 2003. 10. 23. 자로 폐업하였다.

(3) 원고와 οοο, οοο은 2003. 2. 19. οοο으로부터 οο οο구 οο동 οοο-οο 대 οοο.3㎡를 매수하고, 그 위에 업무시설 및 제1종 근린생활시설 용도의 지하1층, 지상10층의 집합건물인 οοοοοο(오피스텔84실)을 신축하여 2003. 12. 22.사용승인을 받는 한편, 2003. 3. 10. 부동산임대업의 사업자등록신청을 하고 오피스텔임대를 하다가 2005. 12. 29. οοο 등에게 οοοοοο을 63억 원에 매도하고, 12.18.자로 폐업하였는데, 당시 οοοοοο은 84실의 구분건물 전부에 화장실, 씽크대, 세탁기, 에어컨, 옷장, 책상, 전기조리기구 등의 시설이 갖추어져 있었고, 그 중 55실의 구분건물은 임차인과 그 가족들이 주민등록 전입신고를 한 채 주거로 사용하고 있었다.

[인정근거] 을 제3 내지 6호증(가지번호 포함), 을 제8호증의 2,3,4의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 원고의 첫째 주장에 관하여

부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는, 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 99두5412 판결 참조).

이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 원고가 οοοοοο을 2001. 4. 14.경 신축하여 2002. 5. 29. 매도하고, οοοοοοο을 2002. 6. 22.경 신축하여 2003. 10. 23. 매도하고, οοοοοο을 2003. 12. 22.경 신축하여 2005. 12. 29. 매도하는 등으로 타인의 토지를 매수하여 오피스텔 건물을 신축한 다음 그 건물을 대지와 함께 매도하는 행위를 2001년부터 2005년까지 사이에 3회에 걸쳐 반복한 점, 원고가 위 각 오피스텔을 신축하여 매도할 때까지 이를 보유한 기간이 1년 내지 2년 정도에 불과하고, 위 각 오피스텔의 매매가격이 고액인 점, 비록 원고가 부동산임대업의 사업자등록을 하고 위 각 오피스텔을 임대하였다고 하더라도, 원고의 위 각 오피스텔의 보유기간이 단기간이고 οοοοοο과 οοοοοοο의 경우에는 그 신축시 부터 수개월이 경과한 후에 부동산임대업의 사업자등록이 이루어진 점 등에 비추어 원고가 당초에 임대사업의 목적으로 위 각 오피스텔을 신축한 것이 아니라 매매의 목적으로 위 각 오피스텔을 신축한 후 그 매매가 이루어질 때까지 일시적으로 임대사업을 한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 위 각 오피스텔을 신축하여 매도한 행위는 수익을 목적으로 하고 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가진 것이라고 할 수 있으므로, 위 각 오피스텔의 매도로 인한 원고의 소득은 양도소득이 아닌 사업소득에 해당한다.

다음으로 원고가 위 각 오피스텔을 신축하여 매도한 행위가 부동산매매업인지 아니면 주택신축판매업인지에 관하여 보건대, 원래 주택을 신축하여 판매하는 사업도 그 속성상 부동산매매업에 포함되는 것이지만 주택공급을 촉진하기 위하여 부동산매매업보다 세액의 산정 등 세제상 우대조치가 많은 건설업으로 의제한 것인 점(대법원 1998. 3. 13. 선고 97누20748 판결 참조) 등을 고려하면, 건설업에 속하는 주택신축판매업에서의 주택은 신축 당시부터 건축물의 용도가 주택인 경우만을 의미하는 것일 뿐 신축 당시의 용도가 업무시설로서 사실상 주거용으로 사용되고 있는 건축물을 포함하는 것으로 볼 수는 없으므로, 위 각 오피스텔과 같이 그 신축 당시의 용도가 업무시설인 경우에는 설령 그것이 사후에 주거의 용도로 사용된다고 하더라도 주택신축판매업에서 말하는 주택에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 위 각 오피스텔의 매도행위는 주택신축판매업이 아닌 부동산매매업에 해당한다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 원고의 둘째 주장에 관하여

제1항, 제104조 제1항 2의3호의 주택이라 함은 매매당시 실제로 당해 건물을 사용한 객관적인 용도를 기준으로 하여 상시 주거용으로 사용하는 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 공부상의 용도 등이 그와 다르게 기재되었다고 하여 달리 볼 것은 아니므로 (구 소득세법시행령(2005. 12. 31. 대통령령 제19254호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항 제9호 및 구 소득세법시행규칙(2005. 12. 31. 재정경제부령 제476호로 개정되기 전의 것) 제82조 제1항은 일정한 요건을 갖춘 '소형주택'의 양도에 관하여는 60%의 중과세율이 적용되지 않도록 하면서도 오피스텔의 경우에는 같은 요건을 갖추었다 하더라도 60%의 중과세율이 적용되지 않는 '소형주택'의 범위에서 제외하도록 규정함으로써 건축물대장상의 용도가 업무시설에 속하는 오피스텔의 경우에도 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택의 양도에 관한 60%의 중과세율이 적용될 수 있음을 전제로 하고 있다). 어떤 건물이 주택인지 여부는 매매 당시를 기준으로 당해 건물의 내부구조 ・ 형태 및 사용현황 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.

이 사건의 경우, 원고가 οοοοοο을 매도할 당시 그 84실의 구분건물 전부에는 화장실과 씽크대, 세탁기, 에어컨, 옷장, 책상, 전기조리기구 등의 시설이 갖추어져 있었고, 그 중 55실의 구분건물은 임차인들과 그 가족들이 주민등록 전입신고를 한 채 주거로 사용하고 있었음은 앞서 본 바와 같으므로, οοοοοο의 구분건물 중 위와 같이 실제로 주거용으로 사용된 55실의 구분건물은 제1항, 제104조 제1항 2의3호의 주택에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 원고의 οοοοοο 중 위 55실의 구분건물의 매도는 1세대 3주택 이상을 소유한 부동산매매업자의 주택매매에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.