이 경우 당해 사건에서 승소한 당사자인 청구인은 재심을 청구할 수 없고, 당해 사건에서 청구인에게 유리한 판결이 확정된 마당에 이 사건 법률조항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 한다 하더라도 당해 사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치는 것도 아니다.

따라서 이 사건 법률조항은 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 이동흡의 별개의견

대법원 판결에 의하면 조합원용이 아닌 일반분양용 토지의 취득은 지방세법 제110조 제1호 본문의 적용을 받아 취득세 부과대상이 되지 않는 것이고, 이 사건 법률조항은 일반분양용 토지에 대한 취득세 부과의 근거규정이 되지 아니하므로 당해 사건 재판에 적용되는 법률이 아니어서, 그 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치는지 여부에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 재판의 전제성이 없다는 이유로 부적법 각하하여야 할 것이다.

헌재 2000. 7. 20. 99헌바61 , 판례집 12-2, 108, 113

대법원 1993. 12. 28. 선고 93다47189 판결, 공1994상, 531

대법원 1998. 11. 10. 선고 98두11915 판결, 공1998하, 2877

대법원 2008. 2. 14. 선고 2006두9320 판결, 공2008상, 399

대표자 조합장 김○진

대리인 법무법인 대지

담당변호사 문대근 외 3인

당해사건서울행정법원 2005구합26533 취득세부과처분취소

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2001. 12. 14. 서울특별시 도봉구청장(이하 ‘처분청’이라 한다)으로부터 주택재건축사업을 위한 조합설립인가를 받은 후, 조합원들로부터 서울 도봉구 쌍문동 422-1 외 1필지 합계 7,277㎡를 신탁받아 청구인 앞으로 2003. 6. 23.자 신탁을 원인으로 하여 2003. 7. 9. 소유권이전등기를 마쳤고, 그 후 처분청으로부터 같은 동 500-9 대 537㎡ 등 6필지, 서울시로부터 같은 동 422-167 임야 272㎡ 등 2필지를 추가 취득한 다음 추가 취득한 위 토지에 대해서는 그에 대한 취득세를 신고·납부하였다.

청구인은 위와 같이 신탁받은 2필지 및 추가 취득한 합계 8필지 등 총 10필지의 토지 중 9필지의 토지(이하 ‘이 사건 구 토지’라 한다)를 재건축대상 사업부지로 하여 2003. 11. 25. 처분청으로부터 주택건설사업계획변경승인을 받았다.

그 후 청구인은 이 사건 구 토지 지상에 아파트 154세대(이하 ‘이 사건 신축아파트’라 한다)를 신축하고 2005. 6. 2. 처분청으로부터 이 사건 신축아파트에 대한 사용승인을 받았는데, 그 중 일반분양용 아파트는

65세대, 조합원용 아파트는 89세대였으며, 처분청은 2005. 6.경 이 사건 구 토지와 처분청 소유의 같은 동 소재 토지를, 청구인 소유의 같은 동 728 대 8,504㎡(이하 ‘이 사건 신 토지’라 한다)와 처분청 소유의 같은 동 728-1 도로 115.9㎡로 환지처분하였다.(2) 청구인은 2005. 6. 20. 처분청에게, 이 사건 신 토지 중 청구인이 위와 같이 추가 취득하여 그에 대한 취득세를 이미 신고·납부한 토지 및 조합원용 아파트의 부속 토지를 제외한 나머지인 일반분양용 아파트의 부속 토지 1,952.22㎡(이하 ‘이 사건 일반분양용 토지’라 한다)에 대하여 취득세 62,471,040원을 신고한 다음 2005. 7. 2. 이를 납부하였다(이하 위 신고·납부한 것을 ‘이 사건 처분’이라 한다).

그 후 청구인은 2005. 8. 31. 서울행정법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송(2005구합26533)을 제기하였고, 위 소송의 계속중 지방세법 제110조 제1호 단서가 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청(2006아230)을 하였다가 2006. 3. 29. 위 위헌법률심판제청신청이 기각되자, 같은 해 5. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(3) 한편 당해 사건 재판부인 서울행정법원은 2006. 6. 22. 이 사건 처분이 이 사건 일반분양용 토지의 신탁등기 당시 가액이 아닌 대지권등기 시 가액을 과세표준으로 하여 세액을 산출한 것은 그 취득시기를 잘못 인정하여 세액을 산출한 것으로서 위법하므로 이 사건 처분을 취소한다는 내용의 청구인에 대한 승소 판결을 선고하였고, 처분청이 그 판결에 항소(서울고등법원 2005구합26533)하였다가 2008. 3. 26. 항소를 취하함으로써 위 판결이 확정되었다.

나. 심판의 대상

청구인은 지방세법 제110조 제1호 단서의 전부를 심판대상으로 하여 청구하고 있으나, 위 단서 조항 중 “주택법 제32조의 규정에 의한 주택조합” 부분은 이 사건과 무관하므로, 이 사건의 심판대상은 구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1호 단서 중 “다만, 도시및주거환경정비법 제16조 제2항의 규정에 의한 주택재건축조합과 조합원 간의 신탁재산 취득을 제외한다”는 부분(아래 밑줄 친 부분, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제110조(형식적인 소유권의 취득 등에 대한 비과세)

다음 각 호의 1에 해당하는 것에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다.

1.신탁(신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서 다음 각 목의 1에 해당하는 취득.다만, 주택법 제32조의 규정에 의한 주택조합 및도시 및 주거환경정비법 제16조 제2항의 규정에 의한 주택재건축조합과 조합원 간의 신탁재산 취득을 제외한다.

가.위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

나.신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

다.수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

[관련조항]

구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되고, 2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제105조(납세의무자 등) ⑩ 주택법 제32조의 규정에 의한 주택조합과 도시및주거환경정비법 제16조 제2항의 규정에 의한 주택재건축조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대ㆍ복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 신탁계약에 따른 재건축조합의 토지소유권 취득은 취득세 부과대상인 부동산의 사실상의 취득이 아니라 신탁목적의 달성을 위한 형식적인 취득일 뿐인데, 이 사건 법률조항은 조합원이 취득 시에 취득세를 납부한 토지에 대하여 신탁 시에 또다시 취득세를 부과하게 함으로써 헌법 제59조에서 정한 조세법률주의의 내용인 실질과세의 원칙 및 이중과세금지의 원칙에 반한다.

(2) 이 사건 법률조항은 부동산개발업자의 신탁토지취득 등 신탁으로 인한 소유권취득에 대하여는 원칙적으로 취득세를 부과하지 않으면서 유독 주택조합 및 재건축조합의 신탁으로 인한 토지취득에 대해서만 취득세를 부과하고 있는바, 이는 경제적 실질과 법률적 의미가 동일한 행위에 대한 합리적 이유 없는 차별로서 헌법 제11조 제1항 및 제59조에서 규정하고 있는 평등의 원칙 및 공평과세의 원칙에 반한다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유요지(1) 국세기본법 제14조에 규정된 실질과세의 원칙은 세법을 적용함에 있어서 지켜야 할 원칙일 뿐 법률 자체의 위헌 여부를 결정하는 기준이 되는 것은 아니다. 또한, 취득세의 과세대상에 형식적인 취득도 포함시킬 것인지 여부는 입법자의 재량 범위 내에 속하는 것이므로 이 사건 법률조항은 실질과세 원칙에 반한다고 할 수 없고, 그렇지 않다 하더라도 주택재건축조합의 목적사업에 해당하는 조합원분과 달리 일반분양분의 경우에는 주택재건축조합이 사업시행자가 되어 주택사업을 진행한 후 사업비 충당 등을 위하여 비조합원에게 이를 분양하고 있는 일종의 수익사업에 해당한다 할 것이어서 재건축조합의 소유권취득을 단순한 형식적 취득이라고 할 수도 없다. 그리고 처분청은 이 사건 처분 이후에 청구인이 대지권 등기를 경료하는 것에 대하여 별도로 취득세를 부과하고 있지 않으므로 청구인에게 이중과세의 위험이 있다고 할 수 없다. 따라서 일반분양용 토지의 취득에 대하여 과세하는 것이 실질과세의 원칙에 위반하는 것이라거나 이중과세에 해당한다고 볼 수 없다.

(2) 동일한 경제적 효과가 있는 거래라 하더라도 당사자가 선택한 거래의 형태가 다르다면 그에 따라 달리 과세한다고 하여 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 뿐만 아니라 신탁사업의 경우에는 신탁이익의 귀속자가 신탁자 내지 수익자이고 수탁자의 이익향수가 금지되어 있어 오로지 타인의 사무를 처리한 것임에 반하여, 이 사건과 같은 주택재건축사업 중 일반분양분과 관련한 사업은 주택재건축조합 자신의 사업으로서 그에 의하여 발생하는 이익이 일단 주택재건축조합에 귀속되는 것이라는 점에서, 두 사업 사이에는 법률적으로나 경제적 실질에 있어서나 서로 다른 점이 존재한다. 따라서 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 반한다거나 청구인의 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.

다. 행정자치부장관의 의견요지

(1) 이 사건 일반분양용 토지는 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 청구인이 소유권을 사실상 새로이 취득한 후 다시 제3자에게 이전하는 토지(신탁해지로 신탁등기가 병행되지 아니한 토지)이기 때문에 이에 대해 취득세가 과세된 것이고, 이 사건 법률조항과는 직접적 관련이 없는 것이므로, 이 사건 위헌법률심판은 재판의 전제성이 없다.

(2) 신탁재산이 위탁자(조합원)에게 환원되지 아니하고 수탁자(주택조합)가 실질적인 소유자로 되었다가 다시 위탁자 이외의 제3자에게 이전하는 경우, 즉 일반분양을 받은 자가 실질적으로 취득하는 경우를 취득세 과세대상으로 하는 것은 실질과세의 원칙에 반하지 않는다. 그밖에 이 사건 법률조항이 실질과세원칙이나 이중과세금지원칙에 위반되지 않는다는 데 대한 논거는 법원의 위헌제청신청 기각이유와 대체로 같다.

(3) 청구인의 설립목적은 조합원의 주택을 안정적으로 건설함에 있는 것인데 이 사건 일반분양용 토지는 조합원이 아니라 제3자에게 주택을 건설공급하기 위하여 취득한 토지이므로 조합원에게 공급하는 토지에 대한 조세지원과 동일시할 수 없고, 도시재개발 등 부동산 개발사업자의 신탁토지에 대하여 세제지원을 하는 취지는 국가·지방자치단체 등이 공공필요에 의하여 개발하여야 할 사업을 민간사업자가 대행하므로 이들 사업이 원활히 추진될 수 있도록 하기 위한 것이어서 개인차원의 일반분양용 토지와는 공익성의 정도에서 차이가 있어 양자를 동일시할 수 없으며, 주택재건축사업 등에 대해서는 투기억제 및 개발이익환수 차원에서 중과제도 도입 등이 검토되고 있다는 점에서, 청구인이 부동산개발사업자 등에 비해 차별받는다 하더라도 이는 합리적인 차별에 해당하므로 평등원칙 및 공평과세원칙에 위배된다고 할 수 없다.

라. 처분청의 의견요지

(1) 청구인의 조합원이 그 소유인 토지지분에 관하여 청구인 명의로 신탁등기를 한 것은 출자자로서 출자의무를 이행한 것이고, 또 신탁이 종료되면서 조합원용 토지가 확정·반환되고 그 나머지 일반분양용 토지에 대하여 청구인 명의로 대지권 등기를 함으로써 비로소 확정된 이 사건 일반분양용 토지에 대하여는 청구인이 사실상 소유권을 취득하였다 할 것인바, 이는 지방세법 제104조 제8호가 규정한 “법인에 대한 현물출자”로서 취득세 납세의무가 발생하는 “취득”에 해당하고, 동법 제110조 제1호 본문이 규정하고 있는 비과세대상 어디에도 해당하지 않는다. 즉, 이 사건 처분은 대지권 등기를 경료함으로써 확정된 이 사건 일반분양용 토지의 소유권취득을 대상으로 한 것이므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 당해 사건에서 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

(2) 구 주택건설촉진법에 의한 인가를 받아 설립된 주택조합은 비법인사단으로서 그 구성원인 조합원과는 별개의 존재라 할 것이므로 조합원이 취득세를 납부한 토지에 대하여 청구인에게 취득세를 과세한다는 이유만으로 이중과세에 해당한다고 할 수 없다. 그리고 청구인의 이 사건 일반분양용 토지의 취득은 단순히 형

식적인 취득에 그친다고 할 수 없는 것이므로 이를 취득세의 비과세대상에서 제외하는 것이 오히려 실질과세의 원칙에 부합한다.(3) 일반적인 신탁사업의 경우에도 수탁자가 신탁재산을 개발하여 타인에게 처분하여 이익을 향유하게 되는 등 독자적으로 재산을 취득한 것으로 인정된다면 이러한 경우에도 모두 취득세가 비과세된다고 단정할 수 없고, 신탁사업의 경우 신탁이익의 귀속자는 신탁자 내지 수익자이고 수탁자의 이익향수는 금지되어 있는데 반해 주택재건축사업 중 일반분양분과 관련된 사업은 주택재건축조합 자신의 사업으로서 그에 의하여 발생하는 이익이 일단 주택재건축조합에 귀속되는 것이므로, 법률적으로나 경제적 실질에 있어서나 오로지 타인의 사무를 처리하는 통상적인 신탁과 달리 취급하더라도 평등의 원칙에 어긋난다거나 공평과세의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

3. 판 단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 하는바, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해 사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58).

그런데 앞서 본 바와 같이 당해 사건 재판부인 서울행정법원은 2006. 6. 22. 이 사건 처분을 취소한다는 내용의 청구인에 대한 승소 판결을 선고하였고(2005구합26533) 처분청이 위 판결에 대해 항소하였다가 항소를 취하함으로써 2008. 3. 26.경 청구인에 대한 위 승소 판결이 확정되었다.

이 경우 당해 사건에서 승소한 당사자인 청구인은 재심을 청구할 수 없고(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다47189 판결, 공1994상, 531；대법원 1998. 11. 10. 선고 98두11915 판결, 공1998하, 2877 참조), 당해 사건에서 청구인에게 유리한 판결이 확정된 마당에 이 사건 법률조항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 한다 하더라도 당해 사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치는 것도 아니다(헌재 2000. 7. 20. 99헌바61 , 판례집 12-2, 108, 113 참조).

따라서 이 사건 법률조항은 재판의 전제성이 인정되지 않으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 재판의 전제가 되지 않는 법률조항을 대상으로 한 것으로서 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 이동흡의 아래 5.와 같은 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

5. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 이동흡의 별개의견

우리는 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 점에는 다수의견과 결론을 같이 하지만, 이 사건 법률조항이 당해 사건 재판에 적용되는 법률이 아닌 경우에는 그 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치는지 여부에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 재판의 전제성이 없다는 이유로 부적법 각하하여야 할 것이므로 다음과 같이 별개의견을 개진한다.

대법원은 취득세 부과대상에 관한 지방세법 규정의 개정 경과 및 취지, 신탁의 법리 등에 비추어 볼 때 1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정된 지방세법(이하 ‘개정 후 지방세법’이라 한다) 제110조 제1호 단서 규정의 ‘주택조합과 조합원 간의 신탁재산의 취득’이라 함은 주택조합과 조합원 간의 ‘모든’ 신탁재산 이전을 의미하는 것이 아니라 ‘제105조 제10항에 의해 조합원이 취득하는 것으로 간주되는 신탁재산의 이전’만을 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이고, 따라서 주택조합이 조합원 소유의 토지를 조합주택용 부동산으로 신탁에 의해 취득하면서 신탁등기를 병행하는 경우 그 중 조합원용에 해당하는 부분은 지방세법 제105조 제10항에 의해 그 조합원이 취득하는 것으로 간주되므로 제110조 제1호 단서가 적용되어 주택조합에 대하여는 취득세를 부과할 수 없고, 조합원용이 아닌 부분은 제105조 제10항 및 제110조 제1호 단서에 해당하지 않아 제110조 제1호 본문이 적용되므로 이 또한, 취득세 부과대상이 되지 않는다고 판단하였다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2006두9320 판결 등 참조).

위 대법원 판결은 주택조합이 조합원으로부터 신탁에 의해 취득한 조합주택용 토지 중 조합원용이 아닌 ‘일반분양용’에 대하여 취득세를 부과할 수 있는지에 대한 논란과 관련하여, 그 부분 토지의 취득은 개정 후 지방세법 제110조 제1호 단서의 적용대상이 아니며, 제110조 제1호 본문의 적용을 받아 취득세 부과대상이 되지 않는다는 점을 명백히 한 것이다.

위 대법원 판결의 심판대상인 개정 후 지방세법 제110조 제1호 단서는 그 후 실질적인 내용을 그대로 유지한 채 소폭 개정되어 이 사건 법률조항에 이르게 되

었는바, 위 대법원 판결에 따를 경우 이 사건 법률조항 역시 조합원용이 아닌 일반분양용에 대한 취득세 부과의 근거규정이 되지 아니한다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 이 사건 심판청구의 당해 사건에서 적용되는 법률이 아니므로 재판의 전제성이 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구는 당해 사건 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.