[명령위반][공1984.9.15.(736),1463]
구타행위자 등의 제재에 관한 육군참모총장의 일반명령 제37호(1979.12.22자)가 군형법 제47조 소정의 “정당한 명령”인지 여부
군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 위 법조에서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령이라 할 것이므로 육군참모총장의 일반명령 제37호(1979.12.22자)는 육군참모총장이 구타행위에 관한 육군의 공론을 통일하여 이를 금할 것을 강조하면서 구타 및 가혹행위를 한 자의 계급에 따라 가할 제재조치에 관하여 일반적 지침을 시달한 것에 불과하므로 이는 위 법조 소정의 정당한 명령에 해당한다고 할 수 없다.
피고인
검찰관
변호사 이수엽
상고를 기각한다.
검찰관의 상고이유를 판단한다.
군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 함은 통수권을 담당하는 기관이, 입법기관인 국회가 위 법조에서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 말한 다고 함이 대법원의 판례( 대법원 1969.2.18 선고 68도1846 판결 및 1982.7.27 선고 82도399 판결 참조)임은 소론과 같다.
기록에 의하면, 피고인은 소속대 내무반장 겸 조교로서 구타행위 엄금에 관한 육군참모총장의 일반명령 제37호를 알고 있음에도 불구하고 이에 위반하여 1983.8.15. 12:00경 소속대 내무반에서 지시없이 배식하였다는 이유로 오른쪽 군화발로 식사당번인 이병 공소외 1의 왼쪽 가슴부분을 한번 차고 같은 공소외 2의 왼쪽 팔부분을 한번 차서 위 참모총장의 일반명령을 위반하였다는 것인 바 위 육군참모총장의 일반명령 제37호(1979.12.22자)는 육군참모총장이 구타행위에 관한 육군의 공론을 통일하여 이를 금할 것을 강조하면서 구타 및 가혹행위를 한 자의 계급에 따라 가할 제재조치에 관하여 일반적 지침을 시달한 것에 불과하므로 이는 위에서 본 바와 같은 군형법 제47조 소정의 정당한 명령에 해당한다고 할 수 없다. ( 대법원 1984.5.15 선고 84도250 판결 참조).
그러므로 원심이 이러한 취지에서 위 일반명령에 위반한 피고인의 행위는 군형법 제47조 의 명령위반죄에 해당하지 아니 한다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 군형법 제47조 에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.