[2] 히로뽕 투약죄의 기수범으로 기소된 공소사실에 대하여 실행행위에 착수한 사실은 인정되나 기수에 이른 사실은 인정되지 않는 경우, 법원은 히로뽕 투약 미수의 범죄사실을 유죄로 인정하여야 한다고 한 사례

[2] 히로뽕 투약죄의 기수범으로 기소된 공소사실에 대하여 실행행위에 착수한 사실은 인정되나 기수에 이른 사실은 인정되지 않는 경우, 마약류의 심각한 폐해와 마약사범의 급속한 증가현상에 비추어 볼 때 히로뽕 투약의 경우 그 미수범도 기수범에 못지 않게 그 사안이 중대하다고 할 것이어서 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 여겨지므로, 심리의 경과에 비추어 그 미수의 범죄사실을 인정한다고 하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보여지지 않는다면 법원은 공소사실에 포함된 히로뽕 투약 미수의 범죄사실을 유죄로 인정하여야 한다고 한 사례.

1. 원심의 판단

원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인은 향정신성의약품 취급자가 아님에도 불구하고 제1심 공동피고인과 공모하여, 1998. 11. 중순 일자불상 23:00경 경기 광주읍 소재 마이아미 포장마차 집에서 이미 매수한 향정신성의약품인 메스암페타민(속칭 히로뽕, 이하 히로뽕이라고 한다) 약 0.7g을 맥주컵 2개에 나누어 넣은 다음 각자 한 잔씩 마셔 히로뽕을 투약하였다는 점에 관하여, 피고인은 검찰에서는 자백하였다가 제1심 법정 이후 원심 법정에 이르기까지 히로뽕을 공동으로 매수하기는 하였어도 이를 투약하지는 않았다고 주장하며 위 공소사실을 부인하고 있고, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심이 들고 있는 증거들 중 검사 작성의 피고인 및 제1심 공동피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재는 위 공소사실을 뒷받침하고 있는 듯 하나, 제1심 공동피고인의 제1심 법정 및 당심 법정에서의 각 진술 및 수원지방검찰청 마약수사서기보 심영우 작성의 소변간이시약결과보고, 같은 검찰청 마약수사서기보 김현송 작성의 소변감정 결과 유선확인보고, 대검찰청 총무부 과학수사과장 작성의 마약류 감정결과통보의 각 기재를 검토하여 보면, 제1심 공동피고인은 제1심 법정에서는 공동피고인으로서, 원심 법정에서는 증인으로서 각 진술시 피고인은 히로뽕을 탄 맥주를 쏟아버려 마시지 않았다고 하였을 뿐 아니라, 피고인의 소변 및 모발에 대한 히로뽕 성분 정밀감식 결과가 모두 음성으로 나온 점 등에 비추어, 제1심이 들고 있는 피고인과 제1심 공동피고인의 검찰에서의 투약사실을 인정하는 취지의 진술만으로 피고인과 제1심 공동피고인이 법정에서 위 내용을 모두 부인하는 취지로 한 진술내용 및 모두 음성으로 나온 위 각 검사 결과를 배척하고, 피고인이 히로뽕을 투약하였다고 단정하기 어려우므로 결국 위 공소사실은 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

2. 이 법원의 판단

(1) 그러나 원심이 그 설시와 같은 이유로 위 공소사실에 부합하는 피고인과 제1심 공동피고인의 검찰에서의 각 진술을 배척하고 피고인이 히로뽕을 투약하였다고 인정할 증거가 없다고 본 조치에는 다음에서 보는 바와 같이 여러 점에서 수긍할 수 없는 부분이 있어 이를 그대로 받아들이기 어렵다.

첫째, 원심은, 수원지방검찰청 마약수사서기보 심영우 작성의 소변간이시약결과보고, 같은 검찰청 마약수사서기보 김현송 작성의 소변감정 결과 유선확인보고, 대검찰청 총무부 과학수사과장 작성의 마약류 감정결과통보의 각 기재에 의하여, 피고인의 소변 및 모발에 대한 히로뽕 성분 정밀감식 결과가 모두 음성으로 나왔다고 판시하고 있으나, 기록에 의하여 살펴보면, 피고인과 제1심 공동피고인은 1999. 1. 6. 검거되었는데, 당일 채취한 그들의 소변에 대한 간이시약검사결과가 1999. 1. 7. 모두 음성으로 판명되자, 수원지방검찰청검사장은 1999. 1. 7. 대검찰청 총무부 과학수사과장에게 1999. 1. 6. 채취한 피고인과 제1심 공동피고인의 소변(각 30㎎) 및 모발(각 80올)을 감정물로 하여 히로뽕 성분 함유여부에 대한 감정의뢰를 하였고(피고인과 제1심 공동피고인 외에 다른 피의자에 대한 감정의뢰도 동시에 하였으며, 소변 양성반응시 모발감정은 불요하다는 조건을 붙였다.), 위 검찰청 마약서기보 김현승은 1999. 1. 7. 대검찰청 마약감식실 직원과의 유선통신을 통하여 1차감정에서 피고인과 제1심 공동피고인의 소변에서 모두 히로뽕 성분이 검출되지 않았다는 취지의 확인을 받았고, 그 후 1999. 3. 29. 대검찰청 총무부 과학수사과장은 위 감정의뢰에 대한 감정서(1999. 3. 25.자, 공판기록 62쪽)를 첨부하여 감정 결과를 통보하면서 그 통보서에 피의자 김현수의 모발은 소변감 정결과 히로뽕 양성으로 감정을 실시하지 않았다고 기재하고 있어 마치 피고인과 제1심 공동피고인에 대하여는 모발감정을 한 것으로 일응 보이기도 하나, 한편 위 감정서와 이 사건 감정의뢰서(수사기록 21쪽)에 첨부된 감정세부설명서(수사기록 22쪽)를 아울러 보면, 대검찰청 총무부 과학수사과에서는 피고인과 제1심 공동피고인의 모발은 감정대상으로 하지 않았고, 피고인과 제1심 공동피고인의 소변에 대하여만 감정을 한 결과 히로뽕 음성으로 판명되었다는 것이므로, 원심이 그 거시의 증거자료만으로 피고인의 소변이 아닌 모발에 대하여도 히로뽕 성분 정밀감식 결과가 음성으로 나왔다고 단정한 것은 잘못이라고 할 것이다.

다만, 위 감정의뢰서에 의하면 소변검사 결과 히로뽕 양성으로 판명되지 않는 경우를 제외하고서는 모발에 대하여도 감정을 해달라고 의뢰를 한 것으로 되어 있고, 한편 피고인과 제1심 공동피고인의 경우 소변검사 결과 히로뽕 음성으로 판명되었으므로 대검찰청 총무부 과학수사과에서는 마땅히 피고인과 제1심 공동피고인의 모발에 대한 감정도 이를 하였어야 할 것인데도, 위에서 보았듯이 위 감정서 등에 의하면 피고인과 제1심 공동피고인의 모발에 대하여는 감정을 하지 않은 것으로 되어 있는바, 이러한 경우라면 원심으로서는 위와 같이 감정의뢰 내용에 따른 감정이 이루어지지 않은 경위 및 위 통보서와 위 감정서의 각 기재 내용의 연관 관계 등에 관하여 사실조회 등을 통하여 이를 더 심리한 연후에 위와 같은 인정에 이르렀어야 하였다.

둘째, 원심은, 피고인의 소변(위에서 보았듯이 1999. 1. 6.자로 채취한 것이다.)에 대한 히로뽕 성분 감정 결과 음성으로 판명되었다는 사정도 피고인이 1998. 10. 중순경 히로뽕을 투약하였다는 위 공소사실에 부합하는 피고인과 제1심 공동피고인의 검찰에서의 진술을 배척하는 자료로 삼고 있는바, 위에서 보았듯이 제1심 공동피고인의 경우도 피고인과 동일한 감정 결과가 나왔음에도 불구하고, 피고인과 제1심 공동피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 일관하여 제1심 공동피고인은 1998. 10. 중순경 히로뽕을 투약하였다고 진술하였음이 기록상 분명하므로, 이와 같은 경우 원심으로서는 소변감정에서 히로뽕이 검출될 수 있는 투약시기의 범위에 관하여 사실조회 등을 통하여 이를 심리하여 1999. 1. 6.자로 채취한 소변에 대한 감정에서 1998. 10. 중순경 투약한 히로뽕 성분을 검출할 수 있음을 확정한 연후에 위와 같은 판단에 나갔어야 하였다.

셋째, 원심은, 제1심 공동피고인의 제1심 법정 및 당심 법정에서의 각 진술에 의하여, 제1심 공동피고인은 제1심 및 원심 법정에서 피고인은 히로뽕을 탄 맥주를 쏟아버려 마시지 않았다고 하였다고 판시하면서, 위와 같은 제1심 공동피고인의 법정진술 및 피고인이 제1심 법정에서부터 원심 법정에 이르기까지 자신은 히로뽕을 투약하지 않았다는 진술을 위 공소사실에 부합하는 피고인과 제1심 공동피고인의 검찰에서의 진술을 배척하는 자료로 삼고 있는바, 이는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

기록에 의하면, 제1심 공동피고인은 제1심 법정에서는 '피고인은 일어서다 엎질러서 마시지 않았다.'고 진술하였다가, 원심 법정에서는 '피고인은 징역 살고 나온 지 얼마 안되었다면서 히로뽕을 탄 맥주를 마시지 않고 쏟아버렸다.'고 진술하고 있어 피고인이 히로뽕을 투약하지 않았다는 경위에 관하여 엇갈린 진술을 하고 있고, 피고인도 제1심 법정 및 원심 제3차 법정에서는 히로뽕을 탄 맥주를 마시지 않고 쓰레기통에 버렸다고 진술을 하다가, 원심 제4차 법정에서는 맥주컵이 엎어져서 마시지 못하였다고 진술을 하고 있어 역시 피고인이 히로뽕을 투약하지 않았다는 경위에 관하여 엇갈린 진술을 하고 있음을 알 수 있으므로, 우선 원심이 판시한 제1심 공동피고인의 법정에서의 진술내용은 잘못된 것이라고 할 것이고, 나아가, 위와 같이 피고인과 제1심 공동피고인의 법정진술에 일관성이 없는 점에 기록에 나타나는 다음과 같은 사정 즉, 제1심 공동피고인은 집행유예결격자가 아니나 피고인은 누범으로 집행유예결격자인 점, 피고인과 제1심 공동피고인은 검거당일에도 히로뽕을 구입하기 위하여 공소외인(당시 구속 중이었고, 검찰은 그를 통해 히로뽕 구입자를 검거하고자 하였다)에게 연락을 취한 후 연락장소에 나타났다가 수사관에게 검거된 점 등을 감안하여 보면 피고인과 제1심 공동피고인의 법정진술은 신빙성이 없어 보이므로 그들의 법정진술에 의하여 위 공소사실에 부합하는 피고인과 제1심 공동피고인의 검찰에서의 진술의 신빙성이 영향을 받는다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

사정이 위와 같다면, 원심이 피고인과 제1심 공동피고인의 법정진술과 위에서 본 감정에 관한 증거자료를 들어 위 공소사실에 부합하는 피고인과 제1심 공동피고인의 검찰에서의 진술을 배척하고 위 공소사실에 대한 증거가 없다고 판단한 조치에는 심리미진 내지 채증법칙의 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.

(2) 또한, 피고인이 히로뽕을 투약하였다는 점에 관하여 이를 인정할 증거가 없다는 원심의 판단을 받아들인다고 하더라도, 원심의 위 공소사실 대하여 무죄를 선고한 조치는 다음과 같은 이유에서 이를 수긍하기 어렵다.

법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 할 것인바 (대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결, 1993. 12 28. 선고 93도3058 판결, 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고인과 제1심 공동피고인의 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지의 각 진술에 의하면 피고인은 적어도 히로뽕을 투약하는 실행행위에 착수를 하였다고 인정되고(향정신성의약품관리법 제42조 제3항에 의하면, 히로뽕투약죄의 경우 그 미수범도 처벌된다), 마약류의 심각한 폐해와 마약사범의 급속한 증가현상에 비추어 볼 때, 히로뽕 투약의 경우 그 미수범도 기수범에 못지 않게 그 사안이 중대하다고 할 것이어서 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 여겨지고, 이 사건 심리의 경과에 비추어 그 미수의 범죄사실을 인정한다고 하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보여지지도 않는다.

따라서, 원심으로서는 이 사건에서 피고인이 히로뽕을 투약하였다는 위 공소사실에 대한 증거가 없다고 판단하였더라도 위에서 본 사정을 참작하여 위 공소사실에 포함된 히로뽕 투약 미수의 범죄사실을 유죄로 인정하였어야 함에도 불구하고, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 위에서 본 법리를 오해하였거나 법령적용을 잘못한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성

심급 사건

원심판결

참조판례

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참조조문

평석

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