2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

청 구 취 지

피고가 원고에 대하여 한 2004. 5. 10자 별지 1.과세처분 목록 기재 각 부가가치세 부과처분과 2004. 5. 15.자 별지 2. 과세처분 목록 기재 각 특별소비세, 교육세 부과처분의 합계 1,144,510,480원의 부과처분 중 686,706,288원 부분에 대한 부과처분을 각 취소한다(소장 기재의 2004. 5. 17.은 오기로 보이고, 위 각 부과처분 중 그 금액의 40%를 초과하는 부분의 각 취소를 구하는 취지로 보인다).

가. 원고는 2000. 8. 27.부터 2003. 3. 31.까지 ○○시 ○○동 ○○○에서 ○○ 나이트'등의 상호로 나이트클럽(이하 '이 사건 사업장'이라고 한다)을 실질적으로 운영하였다.

나. 피고는 2003. 8. 1.경부터 이 사건 사업장에 대한 특별 세무조사를 실시하여 아래 2.다.의 ⑵항 기재와 같이 원고의 매출액을 추계한 후, 원고에게 이 사건 사업장의 매출신고누락을 이유로 2004. 5. 10. 별지 1. 과세처분 목록 기재와 같이 각 부가가치세를, 2004. 5. 15. 별지 2. 과세처분 목록 기재와 같이 각 특별소비세, 교육세를 부과하는 처분(이하 위 각 부가가치세, 특별소비세, 교육세 부과처분을 모두 합하여 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다.

다. 이에 대하여 원고는 2004. 7. 26. 국세심판원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 심판청구를 하였으나, 2005. 5. 25. 위 심판청구가 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 각 1호증, 을 1 내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고는 이 사건 처분이 관계법령에 따라 적법하게 이루어진 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 다음과 같은 점에서 피고가 한 추계경정의 방법은 합리적이지 못하여 그에 기초한 이 사건 처분은 위법하고, 원고의 실제 매출액은 피고가 추계한 매출액의 40% 정도에 불과하므로, 이 사건 처분 중 원고의 실제 매출액을 초과하는 금액에 관한 부분은 취소되어야 한다는 취지로 주장을 한다.

즉, 『① 피고가 주류 및 안주류의 각 매출액을 산출한 객관적인 증거가 없고, 고객들이 한 테이블에 기본으로 제공되는 주류와 안주 외에 추가로 주류 또는 안주를 더 주문하는 예가 많으므로, 신용카드 결제 건수 당 1개의 안주가 공급되었음을 전제로 총 매출액을 추계하는 것은 부적절하다.

② 이 사건 사업장의 고객이 신용카드로 결제한 금액 중에는 위 사업장 직원에 대한 급여 성격의 봉사료가 포함되어 있으므로, 그 봉사료 부분은 원고의 매출액에서 제외되어야 한다.

③ 원고가 판촉차원에서 여성고객에게는 주류와 안주를 무료로 제공하기 때문에 주류 구입량 중 실제로 유상판매 되지 않은 부분이 있음에도 피고가 이를 감안하지 않은 것은 나이트클럽 운영의 현실을 무시한 것으로 부당하다.』

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

⑴ 원고는 면적 400평, 테이블 수 104개, 룸 11개 규모인 이 사건 사업장에서 웨이터 약 25명을 두고, 주식회사 ○○주류 등에서 주류를 구입해 판매하면서 나이트클럽을 운영해 왔는데, ○○지방검찰청이 이 사건 사업장에서 타 업소 명의로 신용카드 매출전표를 발행한 사실을 적발하여 2003. 6. 4. 이를 피고에게 통보함에 따라 피고는 2003. 8. 1.부터 이 사건 사업장에 대한 세무조사를 실시하였다. 피고는 원고에게 일일 판매현황, 매입·매출장 등 매출액 확인을 위해 필요한 장부의 제출을 요구하였으나, 원고가 업종 특성상 일체의 장부를 보관하고 있지 않다면서 이를 제시하지 않았고, 이에 피고는 실지조사가 불가능하다고 보고 추계에 의한 방법으로 총 매출액을 결정한 다음 원고가 당초 신고한 매출액과의 차액에 관하여 이 사건 처분을 하였는데, 피고가 원고의 총 매출액을 추계한 방법은 다음과 같다.

⑵ 먼저 총 주류 매출액은 다음 표와 같이 원고의 총 주류 매입량에 이 사건 사업장의 주류별 단가표에 의한 병당 매출단가를 곱하여 산정하였다.

(단위 : 병, 천원)

구분

맥주

양주(일반)

윈저17년

발렌타인17년

합계

대

소

대

소

총 구입량

854,419

12,945

12,579

830

137

77

단가

4

85

55

120

80

200

매출환산

3,417,676

1,100,325

691,845

99,600

10,960

15,400

5,335,866

다음으로, 안주류 매출액의 산정은 이 사건 사업장 명의로 신용카드 매출전표가 발행된 신용카드 결제건수(43,383건)에 기초해 결제건수 1건당 1테이블로 보고 1테이블 당 1개의 안주가 공급된 것으로 보아 이 사건 사업장에 비치된 메뉴표에 기재된 기본 안주가격 16,000원을 적용하여 계산함으로써 총 신용카드 매출액 중 안주류 매출액(43,383건 X 16,000원 = 694,000,000원)을 산정하고, 총 신용카드 매출액(3,252,000,000원)에서 신용카드 안주류 매출액(694,000,000원)을 차감한 금액을 신용카드 주류 매출액(2,558,000,000원)으로 보아 신용카드 주류 매출액 대비 신용카드 안주류 매출액 비율 27.1%(694,000,000원 ÷2,558,000,000원 X 100)을 산정한 다음, 위 표에서 산정한 총 주류 매출액에 위 안주류 매출액 비율을 곱하여 총 안주류 매출액(5,336,000,000원 X 27.1% = 1,446,000,000원)을 산정하고, 총 주류 매출액과 총 안주류 매출액을 합한 금액을 원고의 총 매출액으로 산정하였다.

⑶ 한편, 이 사건 사업장에서는 맥주 3병, 기본안주 1개로 구성된 '기본'을 29,000원에 판매하고 있고, 이 사건 사업장에는 악단과 주방직원, 웨이터와 웨이터보조원등 약 45명의 직원이 근무하고 있는데, 다른 직원들과 달리 웨이터와 웨이터보조원들은 임금으로 매달 일정한 금액을 지급받지 않고, 각 웨이터들이 담당하는 테이블마다 매출액을 따로 산출해서 그 매출액의 30%를 임금으로 지급받고 있는데, 이 사건 사업장 명의의 신용카드 매출전표에는 봉사료를 매출액의 거의 50% 수준으로 기재하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2호증, 갑 3 내지 10호증, 을 1내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 심○○의 증언, 변론 전체의 취지

라. 판단

⑴ 추계방식이 잘못되었다는 주장에 대한 판단

원고는, 피고가 주류 및 안주류의 각 매출액을 산출한 객관적인 증거가 없고, 한 개의 테이블에서 기본으로 제공되는 주류와 안주 외에 주류 또는 안주를 추가하는 고객이 대부분이므로, 신용카드 결제건수 당 1개의 안주가 공급되었음을 전제로 총 매출액을 추계하는 것은 부적절하다고 주장한다.

살피건대, 추계과세를 함에 있어서는 그 추계의 방법과 내용이 가장 진실에 가까운 실액을 반영할 수 있는 합리성과 타당성이 있어야 할 것인바(대법원 1997. 6. 27. 선고 96누15756 판결 등 참조), 이 사건에 있어서 피고가 원고에게 일일판매현황, 매입 · 매출장 등 매출액 확인을 위해 필요한 장부의 제출을 요구하였으나 원고가 업종 특성상 일체의 장부를 보관하고 있지 않다면서 이를 제시하지 않아 피고가 추계에 의한 방법으로 총 매출액을 결정하였음은 앞서 본 바와 같고, 피고가 행한 추계는 원고가 실제 매입한 것으로 확인되는 총 주류 매입량과 이 사건 사업장 명의로 매출전표가 발행된 신용카드 결제내역 등 객관적으로 확인되는 자료를 기초로 원고의 매출액 중 주류 매출액과 안주류 매출액의 비율을 산정한 다음 이 사건 사업장에서 실제로 판매되는 주류 및 안주류의 단가를 적용하여 행해진 것으로서, 달리 더 합리적인 추계방법이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그 추계방법과 내용 또한 원고의 실제 매출액에 가까운 액수를 반영할 수 있도록 합리성과 타당성이 있는 근거에 의한 것으로 판단되므로(원고가 주장하는 바와 같이 한 개의 테이블에서 기본으로 제공되는 주류와 안주 외에 주류 또는 안주를 추가하는 고객이 많을 것으로 보이기는 하나, 그렇다면 매출액 중 안주류 매출액의 비율이 더 높게 될 것이므로 오히려 피고가 추계한 방법보다 원고에게 불리할 수 있으므로, 이 사건 추계방법이 원고에게 불리한 것이라 할 수 없다), 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

⑵ 봉사료 제외 주장에 대한 판단

원고는 이 사건 사업장의 고객이 신용카드로 결제한 금액 중 약 30%는 웨이터 및 웨이터보조원들의 봉사료이고, 신용카드 매출전표에 주류 및 안주대금과 봉사료를 명백하게 구분하여 기재하였으며, 통상 신용카드 회사에서 대금이 입금되는 1주일마다 봉사료를 일괄 정산하여 종업원들에게 급여로 지급하였으므로, 이 부분은 매출액에서 제외되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 부가가치세법 시행령 제 48조 제9항에 의하면, '사업자가 음식 · 숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료를 세금계산서 · 영수증 또는 법 제32조의 2의 규정에 의한 신용카드 매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 봉사료를 당해 종업원에 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니한다. 다만, 사업자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 그러하지 아니하다.'라고 규정되어 있는바, 앞서 본 인정사실에 따르면 원고가 신용카드 매출전표에 판매금액과 봉사료를 구분하여 기재하였음은 인정할 수 있으나, 그 신용카드 매출전표에 기재된 봉사료의 비율이 원고가 웨이터 및 웨이터보조원들에게 지급하는 금액이라고 주장하는 봉사료 비율보다 상당히 높을 뿐만 아니라(원고는 테이블 당 매출액의 30%를 웨이터 및 웨이터보조원들에게 임금으로 지급한다고 주장하나, 실제 신용카드 매출전표에 기재된 봉사료는 거의 매출액의 50%에 육박한다), 이를 당해 종업원에게 실제로 지급하였음을 인정할 아무런 자료도 없으며(국세청 고시 제2001-17호 '봉사료를 과세표준에서 제외하고자 하는 사업자가 지켜야 할 사항'에 의하면, 봉사료를 과세표준에서 제외하고자 하는 사업자는 봉사료지급대장을 작성하여 5년간 보관하도록 규정하고 있는바, 원고는 위와 같은 대장을 작성 · 보관한 바 없고, 달리 봉사료를 당해 종업원에게 실제로 지급하였음을 인정할 아무런 증거가 없다), 나아가 이를 웨이터 및 웨이터보조원들에게 지급한 사실이 있다고 하더라도 원고 스스로 주장하는 바와 같이 위 돈은 원고가 종업원에게 지급하는 성과급 형태의 보수로서의 성격을 띠고 있으므로 매출액에서 제외될 것이 아니어서(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000두8875 판결 등 참조), 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

⑶ 무료제공 주류 등의 공제 주장에 대한 판단

원고는 판촉차원에서 여성고객에게 기본으로 제공되는 주류와 안주를 무료로 제공하기 때문에 주류 구입량 중 판매되지 않은 부분이 있음에도 피고가 이를 감안하지 않고 총 주류 매입량 전체를 판매하였다고 본 것은 나이트클럽 운영의 현실을 무시한 것으로 부당하다고 주장한다.

살피건대, 원고의 위 주장을 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 부가가치세법 제6조 제3항에 의하면 '사업자가 자기의 사업과 관련하여 생산하거나 취득한 재화를 자기나 그 사용인의 개인적인 목적 또는 기타의 목적으로 사용·소비하거나 자기의 고객이나 불특정다수인에게 증여하는 경우에 대통령령이 정하는 것은 재화의 공급으로 본다.'라고 규정하고 있고, 부가가치세법 시행령 제16조는 '법 제6조 제3항의 규정에 의하여 사업자가 자기의 고객이나 불특정다수인에게 재화를 증여하는 경우에 과세되는 재화의 공급으로 보는 것은 증여되는 재화의 대가가 주된 거래인 재화공급의 대가에 포함되지 아니하는 것으로 한다.'라고 규정하고 있는바, 원고 주장과 같이 손님에게 무료로 제공하는 주류와 안주가 있더라도 이는 위 규정에서 정한 사업상 증여로서 부가가치세의 과세대상인 재화의 증여에 해당한다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 어느 모로 보나 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

1. 과세처분 목록

귀속시기

부가가치세(원)

2001년 1기

12,664,520

2001년 2기

92,902,990

2002년 1기

133,395,200

2002년 2기

168,658,880

2003년 1기

75,236,040

2. 과세처분 목록

귀속시기

특별소비세(원)

교육세(원)

2001년 1월

1,341,610

262,590

2001년 2월

1,704,670

336,750

2001년 3월

2,340,390

466,520

2001년 4월

3,074,880

618,720

2001년 5월

9,042,190

1,836,260

2001년 6월

10,819,180

2,218,280

2001년 7월

14,992,000

3,013,740

2001년 8월

31,495,950

6,590,780

2001년 9월

22,366,750

4,720,830

2001년 10월

18,172,220

3,872,670

2001년 11월

27,200,210

5,855,230

2001년 12월

40,301,470

8,764,070

2002년 1월

26,653,850

5,850,190

2002년 2월

14,616,290

3,242,600

2002년 3월

13,728,920

3,075,720

2002년 4월

22,520,120

5,098,890

2002년 5월

28,362,500

6,492,970

2002년 6월

25,071,790

5,797,960

2002년 7월

18,289,010

4,278,890

2002년 8월

22,938,850

5,420,560

2002년 9월

12,195,510

3,069,450

2002년 10월

25,186,520

6,089,050

2002년 11월

37,935,690

9,269,730

2002년 12월

36,876,280

9,810,680

2003년 1월

29,211,020

7,820,570

2003년 2월

24,149,730

6,514,680

2003년 3월

16,642,960

4,522,910

나. 관련법령

(1) 부가가치세법

제1조(과세대상)

① 부가가치세는 다음 각호의 거래에 대하여 부과한다.

1. 재화 또는 용역의 공급

2. 재화의 수입

② 제1항에서 재화라 함은 재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물을 말한다.

③ 제1항에서 용역이라 함은 재화 이외의 재산적 가치가 있는 모든 역무 및 기타 행위를 말한다.

제21조(결정 및 경정)

① 사업장 관할세무서장·사업장 관할지방국세청장 또는 국세청장은 사업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 한하여 그 과세기간에 대한 부가가치세의 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 조사에 의하여 결정 또는 경정한다.

1. 확정신고를 하지 아니한 때

2. 확정신고의 내용에 오류 또는 탈루가 있는 때

3. 확정신고에 있어서 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표를 제출하지 아니하거나 제출한 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표의 기재사항이 전부 또는 일부가 기재되지 아니하거나 사실과 다르게 기재된 때

4. 제1호 내지 제3호 이외에 대통령령이 정하는 사유로 인하여 부가가치세를 포탈할 우려가 있는 때

② 사업장 관할세무서장·사업장 관할지방국세청장 또는 국세청장은 제1항의 규정에 의하여 각 과세기간에 대한 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 세금계산서·장부 기타의 증빙을 근거로 하여야 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 추계할 수 있다.

1.과세표준을 계산함에 있어서 필요한 세금계산서·장부 기타의 증빙이 없거나 그 중요한 부분이 미비인 때

2.세금계산서·장부 기타의 증빙의 내용이 시설규모·종업원수와 원자재·상품·제품 또는 각종요금의 시가에 비추어 허위임이 명백한 때

3.세금계산서·장부 기타의 증빙의 내용이 원자재사용량·동력사용량 기타의 조업상황에 비추어 허위임이 명백한 때

(2) 부가가치세법 시행령

제48조(과세표준의 계산)

① 법 제13조제1항에 규정하는 과세표준에는 거래상대자로부터 받은 대금·요금·수수료 기타 명목 하에 불구하고 대가관계에 있는 모든 금전적 가치 있는 것을 포함한다.

⑨ 사업자가 음식·숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료를 세금계산서·영수증 또는 법32조의2의 규정에 의한 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 봉사료를 당해 종업원에 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니한다. 다만, 사업자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 그러하지 아니하다.

제69조(추계결정·경정방법)

① 법 제21조제2항 단서에 규정하는 추계는 다음 각호에 규정하는 방법에 의한다.

1. 기장이 정당하다고 인정되고 신고가 성실하여 법 제21조제1항의 규정에 의한 경정을 받지 아니한 동일업황의 다른 동업자와의 권형에 의하여 계산하는 방법

2. 국세청장이 업종별로 투입원재료에 대하여 조사한 생산수율이 있는 때에는 이를 적용하여 계산한 생산량에 그 과세기간 중에 공급한 수량의 시가를 적용하여 계산하는 방법

3. 국세청장이 사업의 종류·지역 등을 감안하여 사업과 관련된 인적·물적 시설(종업원·객실·사업장·차량·수도·전기등)의 수량 또는 가액과 매출액의 관계를 정한 영업효율이 있는 때에는 이를 적용하여 계산하는 방법

4. 국세청장이 사업의 종류별·지역별로 정한 다음의 기준중의 하나에 의하여 계산하는 방법

가. 생산에 투입되는 원·부재료 중에서 일부 또는 전체의 수량과 생산량과의 관계를 정한 원단위 투입량

나. 인건비·임차료·재료비·수도광열비 기타 영업비용중에서 일부 또는 전체의 비용과 매출액의 관계를 정한 비용관계비율

다. 일정기간동안의 평균재고금액과 매출액 또는 매출원가와의 관계를 정한 상품회전율

라. 일정기간동안의 매출액과 매출총이익의 비율을 정한 매매총이익률

마. 일정기간동안의 매출액과 부가가치액의 비율을 정한 부가가치율

5. 추계결정·경정대상사업자에 대하여 제2호 내지 제4호의 비율을 산정할 수 있는 경우에는 이를 적용하여 계산하는 방법

6. 주로 최종소비자를 대상으로 거래하는 음식 및 숙박업과 서비스업에 대하여는 국세청장이 정하는 입회조사기준에 의하여 계산하는 방법

② 제1항의 규정에 의하여 납부세액을 계산함에 있어서 공제하는 매입세액은 법 제 16조제1항 및 제3항의 규정에 의하여 교부받은 세금계산서를 관할세무서장에게 제출하고 그 기재내용이 명백한 분에 대한 것에 한한다. 다만, 재해 기타 불가항력으로 인하여 교부받은 세금계산서가 소멸됨으로써 이를 제출하지 못하는 때에는 그러하지 아니하다.

(3)특별소비세법

제1조(과세대상과 세율)

④ 유흥음식행위에 대하여 특별소비세를 부과하는 장소(이하 "과세유흥장소"라 한다)와 그 세율은 다음과 같다.

유흥주점·외국인전용유흥음식점과 기타 이와 유사한 장소

유흥음식요금의 100분의 10

(4)교육세법

제3조(납세의무자) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 이법의 규정에 의하여 교육세를 납부할 의무를 진다.

2. 특별소비세법의 규정에 의한 특별소비세의 납세의무자. 끝