[서울고등법원2006누28590 (2007.05.29)]

피고가 2004. 12. 16. 원고에 대하여 한 2004년도 귀속 양도소득세 123,874,913원에 관한 경정청구거부처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

그렇다면 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[서울행정법원2006구단630 (2006.11.06)]

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 ○○아파트 ○동 ○호를 보유하다가 위 아파트에 대하여 재건축사업이 시행되자 이를 ○○아파트재건축조합(이하 '이 사건 조합'이라고 한다)에 출자하였는데, 이 사건 조합은 2000.11.24. 구 주택건설촉진법(2003.5.29. 법률 제6916호로 전문 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 소정의 사업계획의 승인을 얻어 2001.2.21. 아파트재건축공사에 착수하고, 2001.11.20. 원고를 재건축으로 건립될 예정인 ○○(이하 '이 사건 재건축아파트'라고 한다)의 ○동 ○호(이하 '이 사건 쟁점 아파트'라고 한다)의 입주자로 선정하였으며, 2002.11.27.부터 2002.11.29.까지 사이에 이 사건 재건축아파트 중 조합원에게 공급하고 남은 잔여아파트 20세대에 관하여 일반분양계약을 체결하고 계약금을 납부받았고, 2003.10.31. 이 사건 쟁점 아파트에 대하여 임시사용승인을 얻었다.

나.원고는 2004.3.3. 이 사건 쟁점 아파트를 810,000,000원에 양도한 뒤, 2004.5.21. 양도소득세 과세표준예정신고를 하고 2004.5.25. 그 세액 123,874,913원을 납부하였다.

다.원고는, 원고가 이 사건 조합의 조합원으로서 취득한 이 사건 쟁점 아파트가 구 조세특례제한법(2002.12.11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제99조의 3 제1항 제1호 소정의 2001.5.23.부터 2003.6.30.까지의 신축주택취득기간(이하 '신축주택취득기간'이라고 한다)이 경과한 2003.10.31. 임시사용승인을 받았다고 하더라도 이 사건 조합이 이 사건 재건축아파트 중 조합원에게 공급하고 남은 잔여 아파트를 신축주택취득기간 내인 2002.11.27.부터 2002.11.29. 사이에 조합원 외의 자에게 일반분양하고 계약금을 납부받았으므로, 이 사건 쟁점 아파트의 양도소득은 그 양도소득세가 전액 감면되는 구 조세특례제한법 제99조의3 제1항 소정의 신축주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례에 해당한다고 주장하면서 피고에게 위와 같이 납부한 2004년도 귀속 양도소득세 123,874,913원의 환급을 구하는 경정청구를 하였다.

라. 이에 대하여 피고는, 이 사건 쟁점 아파트의 임시사용승인이 신축주택취득기간이 경과한 2003.10.31. 있었으므로, 이 사건 쟁점 아파트의 양도소득은 구 조세특례제한법 제99조의3 제1항 소정의 양도소득세의 과세특례에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 경정청구를 2004.12.16. 거부하였다(이하 '이 사건 처분'이라고 한다).

[인정근거]다툼없는 사실, 갑1 내지 6호증의 각 기재

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

구 조세특례제한법 제99조의3 제1항 제1호, 구 조세특례제한법 시행령(2003. 6. 30.대통령령 제18044호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제99조의3 제3항 제2호는, 주택건설촉진법에 의한 주택조합 또는 도시재개발법에 의한 재개발조합(이하 '주택조합등'이라고 한다)의 조합원(도시재개발법 제34조의 규정에 의한 관리처분계획의 인가일 또는 주택건설촉진법 제33조의 규정에 의한 사업계획의 승인일 현재의 조합원을 말한다)이 주택조합 등으로부터 취득하는 주택으로서 신축주택취득기간 경과 후에 사용승인(임시사용승인을 포함한다)을 받는 주택이더라도, 주택조합 등이 조합원 외의 자와 신축주택취득기간 내에 그 조합원에게 공급하고 남은 주택(이하 '잔여 주택'이라고 한다)에 대한 매매계약을 직접 체결하여 계약금을 받은 사실이 있는 경우에 한하여 그 주택을 취득일로부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 전액 감면하도록 규정하고 있으므로, 이 사건 쟁점 아파트의 양도는 구 조세특례제한법 제99조의3 제1항 제1호 소정의 양도소득세의 과세특례에 해당함에도, 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 '관계법령' 기재와 같다.

다. 판단

구 조세특례제한법 제99조의3 제1항은 거주자가 다음 각 호의 1에 해당하는 신축주택을 취득하여 그 취득일부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면하고, 다만 당해 신축주택이 소득세법 제89조 제3호의 규정에 의하여 양도소득세의 비과세대상에서 제외되는 고급주택에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하면서, 그 제1호에서 신축주택취득기간 중 주택건설업자와 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 납부하여 취득한 신축주택(주택조합 등을 통하여 취득하는 주택으로서 대통령령이 정하는 주택을 포함한다)을 규정하며, 그 위임에 따라 구 조세특례제한법 시행령 제99조의3 제3항은 그 제1호에서 잔여 주택으로서 신축주택취득기간 이내에 주택조합 등과 직접 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 자가 취득하는 주택을 규정하고, 그 제2호에서 조합원이 주택조합 등으로부터 취득하는 주택으로서 신축주택취득기간 경과 후에 사용승인 또는 사용검사를 받는 주택, 다만 주택조합 등이 조합원외의 자와 신축주택취득기간 내에 잔여주택에 대한 매매계약을 직접 체결하여 계약금을 납부받은 사실이 있는 경우에 한한다고 규정하는바, 위 제2호는 주택조합 등의 재건축아파트 등의 경우에 일반 분양분은 신축주택취득기간 내에 매매계약을 체결하고 계약금을 납부하면 조세특례제한법(1999.8.31. 법률 제5996호로 개정되기 전의 것) 제99조 제1항 제2호 소정의 양도소득세의 과세특례에 해당함에 반하여, 동일한 아파트의 조합원 분양분은 양도소득세의 과세특례에 해당하지 아니하여 과세형평성의 문제가 발생하므로, 이를 시정하기 위하여 1999.8.31. 법률 제5996호로 조세특례제한법 제99조 제1항 제2호가 개정되어 '주택건설촉진법에 의한 주택조합 또는 도시재개발법에 의한 재개발조합을 통하여 취득하는 주택으로서 대통령령이 정하는 주택을 포함한다'는 부분이 포함되고 이에 따라 1999.10.30. 대통령령 제16584호로 조세특례제한법 시행령이 개정되면서 신설된 규정이다(갑12, 13호증 참조).

그리고 구 조세특례제한법 제99조의3 제1항은 2002.12.11. 법률 제6762호로 개정되었으나, 그 개정된 법률 부칙 제29조 제1항은 그 경과조치로서, 이 법 시행 전에 종전의 제99조의3 제1항의 규정에 의하여 주택건설업자와 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 신축주택을 이 법 시행 후 양도하는 경우 양도소득세의 감면 및 양도소득세과세대상소득금액의 계산에 관하여는 제99조의3 제1항의 개정규정에 불구하고 종전의 규정을 적용하며, 이 경우 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 날 당시의 고급주택 기준을 적용한다고 규정하고, 구 소득세법 제89조 제3호(2002.12.18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 위임에 따라 양도소득세의 비과세대상에서 제외되는 고급주택의 기준을 정한 구 소득세법 시행령 제156조 제2호(2002.12.30. 대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것, 그 시행시기가 2002.10.1.부터 2002.12.31.까지로서 이 사건 조합이 이 사건 재건축 아파트의 잔여 아파트를 일반 분양하고 계약금을 납부받은 2002.11.27.부터 2002.11.29.사이에 적용되는 시행령이다)는 공동주택의 고급주택의 기준을 주택의 전용면적이 149㎡ 이상이며 양도 당시의 실지거래가액이 600,000,000원을 초과하는 것이라고 규정한다.

그런데 원고가 이 사건 조합의 조합원으로서 이 사건 쟁점 아파트를 취득하여 그 취득일부터 5년 이내인 2004.3.3. 양도하였고, 이 사건 조합이 이 사건 재건축 아파트에 관하여 신축주택취득기간 경과 후인 2003.10.31. 임시사용승인을 받았으나, 이사건 재건축아파트의 잔여 아파트 20세대를 신축주택취득기간 내인 2002.11.27.부터 2002.11.29.까지 사이에 일반분양하고 계약금을 납부받은 사실은 앞서 본 바와 같으며, 갑8호증의 기재에 의하면, 이 사건 쟁점 아파트의 전용면적이 121.48㎡인 사실이 인정되고, 반증 없으므로, 구 소득세법 제89조 제3호에 의하여 양도소득세의 비과세대상에서 제외되는 고급주택에 해당하지 않는 이 사건 쟁점 아파트는 구 조세특례제한법 제99조의3 제1항 제1호, 구 조세특례제한법 시행령 제99조의3 제3항 제2호 소정의 주택에 해당하며, 따라서 이 사건 쟁점 아파트의 양도소득은 구 조세특례제한법 제99조의3 제1항 소정의 양도소득세의 과세특례에 해당한다고 할 것이다.

결국 이 사건 쟁점아파트가 구 조세특례제한법 제99조의3 제1항 제2호 소정의 자기가 건설한 신축주택에 해당함을 전제로, 이 사건 쟁점 아파트의 임시사용승인이 신축주택취득기간이 경과한 2003.10.31. 있었으므로, 이 사건 쟁점 아파트의 양도소득은 양도소득세의 과세특례에 해당하지 않는다고 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

피고는 이 사건 쟁점 아파트가 서울에 소재하고, 그 양도 당시의 실지거래거액이 810,000,000원으로서 양도소득세의 비과세대상에서 제외되는 고가주택에 해당하므로, 이 사건 처분은 적법하다고 주장하나, 이는 이 사건 쟁점 아파트에 적용되는 법령이 구 조세특례제한법 제99조의3 제1항이 아닌 2002.12.11. 법률 제6762호로 개정된 조세특례제한법 제99조의3 제1항임을 전제로 한 것으로서 적용법령을 오해한 것에 불과하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있다.

관계법령

조세특례제한법

제99조의3신축주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례

①거주자(주택건설사업자를 제외한다)가 다음 각호의 1에 해당하는 신축주택(동주택에 부수되는 토지로서 당해 건물의 연면적의 2배 이내의 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 취득하여 그 취득일부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면하고, 당해 신축주택의 취득일부터 5년이 경과된 후에 양도하는 경우에는 당해 신축주택의 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액을 양도소득세 과세대상소득금액에서 차감한다. 다만, 당해 신축주택이 「소득세법」 제89조제1항제3호의 규정에 의하여 양도소득세의 비과세대상에서 제외되는 고가주택에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. (2002.12.11.법률 제6762호로 개정되기 전의 것)

1. 주택건설사업자로부터 취득한 신축주택의 경우

2001년 5월 23일부터 2003년 6월 30일까지의 기간(이하 이 조에서 "신축주택취득기간"이라 한다)중에 주택건설업자와 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 자가 취득한 신축주택(주택법에 의한 주택조합 또는 도시및주거환경정비법에 의한 정비사업조합을 통하여 취득하는 주택으로서 대통령령이 정하는 주택을 포함한다). 다만, 매매계약일 현재 입주한 사실이 있거나 신축주택취득기간중 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 사실이 있는 주택을 제외한다.

2. 자기가 건설한 신축주택(주택법에 의한 주택조합 또는 도시및주거환경정비법에 의한 정비사업조합을 통하여 대통령령이 정하는 조합원이 취득하는 주택을 포함한다)의 경우

신축주택취득기간내에 사용승인 또는 사용검사(임시사용승인을 포함한다)를 받은 신축주택

조세특례제한법 부칙 (2002. 12. 11 법률 제6762호)

제1조 시행일이 법은 2003년 1월 1일부터 시행한다.(단서 생략)

제2조 일반적 적용례

② 이 법중 양도소득세에 관한 개정규정은 이 법 시행후 최초로 양도하는 분부터 적용한다.

제29조 신축주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례에 관한 경과조치

① 이 법 시행전에 종전의 제99조 제1항 또는 제99조의 3 제1항의 규정에 의하여 주택건설업자와 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 납부하였거나, 자기가 건설한 신축주택으로서 사용승인 또는 사용검사(임시사용승인을 포함한다)를 받은 신축주택을 이 법 시행후 양도하는 경우 양도소득세의 감면 및 양도소득세과세대상소득금액의 계산에 관하여는 제99조 제1항 또는 제99조의 3 제1항의 개정규정에 불구하고 종전의 규정을 적용한다. 이 경우 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 날 또는 자기가 건설한 신축주택으로서 사용승인 또는 사용검사를 받은 날 당시의 고급주택 기준을 적용한다.

② 제99조의 3 제1항 제2호의 규정에 의한 신축주택으로서 이 법 시행전에 당해 신축주택에 대한 공사에 착수하여 2003년 6월 30일 이전에 사용승인 또는 사용검사(임시사용승인을 포함한다)를 받은 경우에는 제99조의 3 제1항의 개정규정에 불구하고 종전의 규정을 적용한다.

제30조 금지금에 대한 부가가치세 과세특례에 관한 경과조치

제106조의 3의 개정규정을 적용함에 있어서 부가가치세 일반과세자가 이 법 시행일전에 금지금을 공급받고 교부받은 세금계산서에 대하여는 동조 제3항의 개정규정에 불구하고 부가가치세법 제17조의 규정을 준용하여 매입세액으로 공제받을 수 있다.

조세특례제한법 시행령

제99조의3 (신축주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례)

③법 제99조의3제1항제1호에서 "대통령령이 정하는 주택"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 주택을 말한다. (2003.6.30. 대통령령 제18044호로 개정되기 전의 것)

1. 주택건설촉진법에 의한 주택조합 또는 도시재개발법에 의한 재개발조합(이하 이 조에서 "주택조합등"이라 한다)이 그 조합원에게 공급하고 남은 주택(이하 이 조에서 "잔여주택"이라 한다)으로서 법 제99조의3제1항제1호의 규정에 의한 신축주택취득기간(이하 이 조에서 "신축주택취득기간"이라 한다) 이내에 주택조합등과 직접 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 자가 취득하는 주택

2. 조합원(도시재개발법 제34조의 규정에 의한 관리처분계획의 인가일 또는 주택건설촉진법 제33조의 규정에 의한 사업계획의 승인일 현재의 조합원을 말한다. 이하 이 호에서 같다)이 주택조합등으로부터 취득하는 주택으로서 신축주택취득기간 경과후에 사용승인 또는 사용검사를 받는 주택. 다만, 주택조합등이 조합원외의 자와 신축주택취득기간내에 잔여주택에 대한 매매계약(매매계약이 다수인 때에는 최초로 체결한 매매계약을 기준으로 한다)을 직접 체결하여 계약금을 납부받은 사실이 있는 경우에 한한다.

소득세법

제89조비과세양도소득다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다. (2002.12.18. 법률 제6781호로

개정되기 전의 것)

1. 파산선고에 의한 처분으로 인하여 발생하는 소득

2. 대통령령이 정하는 경우에 해당하는 농지의 교환 또는 분합으로 인하여 발생하는 소득

3. 대통령령이 정하는 일세대 일주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

소득세법 시행령

제156조고급주택의 범위 법 제89조제3호에서 "거주용건물의 연면적·가액 및 시설등이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고급주택"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 주택과 이에 부수되는 토지를 말한다.(2002.12.30. 대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것)

2. 공동주택(다가구주택을 포함하되, 제155조제15항의 규정에 의하여 단독주택으로 보는 경우를 제외한다)으로서 주택의 전용면적(주거전용으로 사용되는 지하실부분의 면적을 포함한다)이 149제곱미터이상이고 양도당시의 실지거래가액이 6억원을 초과하는 것(끝)