2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

가. 원고는 2010.○.○. 원고의 대표이사인 소외 김○○으로부터 주식회사 □□(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 비상장주식 000,000주(이하'이 사건 주식'이라 한다)를 1주당 0,000원으로 하여 총 00억 원에 양수하였다.

나. 피고는 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 '상속세및증여세법'이라 한다) 및 구 상속세 및 증여세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령제23591호로 개정되기 전의 것, 이하 '상속세및증여세법 시행령'이라 한다)에 따른 보충적 평가방법에 의하여 이 사건 주식의 시가를 주당 144원으로 평가한 후, 원고가 특수관계자인 김○○으로부터 이 사건 주식을 시가보다 높은 가액으로 매입한 것이 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제 10423호로 개정되기 전의 것, 이하 '법인세법'이라 한다) 제52조, 구 법인세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것, 이하'법인세법 시행령'이라 한다) 제88조 제1항 제1호의 부당행위계산부인 규정에 해당한다고 보아, 실제거래가액과 피고가 위 규정에 따라 산정한 시가와의 차액 0,000,000,000원을 원고의 이 사건 주식 취득가액에서 차감(손금산입)하는 동시에 익금산입하여 대표이사 김○○에 대한 상여로 소득처분하고, 2012.0.0. 원고에게 주문 기재와 같이 0,000,000,000원의 소득금액변동통지(이하 '이 사건 처분'이라 한다)를 하였다.

다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2012. 0. 0. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2014. 0. 0. 조세심판원이 이를 기각하자, 여기에 불복하여 2014. 0. 0. 이 사건소를 제기하였다.

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

원고가 원고의 대표이사 김상봉으로부터 이 사건 주식을 1주당 0,000원에 매수한 것은 객관적인 교환가치를 적정하게 반영한 시가거래이다. 따라서 원고의 이 사건 주식 매수에 부당행위계산부인 규정을 적용하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지와 같다.

다. 판단

1) 관계법령의 검토

법인세법 제52조 제1항은 '납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계자와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(부당행위계산)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.', 제2항은 '제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행

과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는

가격(시가)을 기준으로 한다.'라고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항은 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임을 받은 법인세법 시행령 제88조 제1항은 "법 제52조제1항에서 '조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우'란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다."라고 규정하면서, 제1호에서 '자산을 시가보다 높은 가액으로 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산을 과대상각한 경우'를 들고 있다. 한편 법인세법 시행령 제89조는 위 '시가'에 관하여 제1항에서 '법 제52조 제2항을 적용할 때 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계자 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계자가 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격에 따른다.'라고 규정하고 있고, 제2항에서 '법 제52조 제2항의 규정을 적용함에 있어서 시가가 불분명한 경우에는 다음 각호의 규정을 순차로 적용하여 계산한 금액에 의한다.'라고 규정하면서, 제2호에서 유가증권의 경우는 상속세및증여세법에 따른 보충적 평가방법을 적용하는 것으로 규정하고 있다.

2) 이 사건의 경우

위 법리에 비추어 이 사건으로 돌아와 살펴보건대, 피고는 원고가 이 사건 주식을 그 시가보다 높은 가격에 매입하였다고 판단하여 이 사건 처분을 하였으나, 앞서 살펴본 인정사실 및 증거들에 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 주식의 매수가격인 1주당 0천원은 그 시가보다 높은 가격이라고 볼 수 없으므로 이 사건 처분은 위법하다고 해석된다.

김○○은 이 사건 주식을 2010. 0. 0. 소외 김××으로부터 1주당 000원에 매수한 바 있는데, 김××은 원고가 이 사건 주식을 매수한 2010. 0. 0.을 전후하여 2010.0. 0.부터 2010. 0. 0.까지 00인에게 1주당 0,000원 또는 0,000원에 매도한 사실이 있다.

이 사건 회사는 원고가 이 사건 주식을 매수한 2010. 0. 0.을 전후하여, 주식을 1주당 0,000원 또는 0,000원에 유상증자한 사실이 있다.

이 사건 회사의 주식은 2010. 0. 0.부터 프리보드 시장(장외주식의 호가중개시장)에서 거래가 시작되었는데, 2010. 0. 0.부터 2011. 0. 0.까지 형성된 거래가격이 있다.

위 인정사실들에 의하면, 원고가 이 사건 주식을 매입한 시점을 전후하여 김××이 이 사건 주식을 제3자들에게 0,000원 또는 0,000원에 판매한 사실이 있을 뿐만 아니라, 이 사건 회사가 주당 가격을 0,000원 또는 0,000원으로 하여 유상증자를 한 사실도 있고, 프리보드 시장에서 이 사건 회사의 주식이 0,000원 이상의 가격에 거래된 사실도 있는바, 위 각 가격들은 '특수관계자가 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격'에 해당한다고 할 것이서, 원고가 이 사건 주식을 매입한 가격이 주당 0,000원이 시가보다 높은 가격이라고 단정할 수는 없다고 판단된다.

3) 피고의 주장

이에 대하여 피고는 김××이 00인에게 이 사건 회사의 주식을 매도한 것은 사실이나, 00인의 매수인들은 당시 김○○이 대표이사로 있던 주식회사 AAA의 사원들이었으므로 이는 김○○의 영향하에 매수가 이루어진 것이고, 위 00인은 이 사건 주식의 증자에 참여하고자 하였으나 시일이 지나버려서 증자에 참여한 것과 같은 효과를 내고자 매수한 것이므로, 이를 제3자간에 일반적으로 거래된 가격으로 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 변론 전체의 취지를 더하여 보면 00인의 매수인들은 주식회사 AAA의 상근직원이 아니라 그 실적에 따라 사업소득을 올리는 영업사원에 불과하거나 또는 주식회사 AAA와 무관한 사람들로서(예컨대 이승미의 명의로 이 사건 회사의 주식을 취득한 이○○의 경우 주식회사 AAA가 아니라 주식회사 BBB의 영업사원이었다), 위 회사나 대표이사의 통제하에 있는 사람들이라고 보기 힘들고, 증자에 참여하고자 하였으나 시기를 놓쳐 별도로 매수하게 되었다는 사정만으로 역시 대표이사 등의 영향력 하에(즉 타율적으로) 주식을 매수하게 되었다고 할 수는 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

피고는 이 사건 회사의 유상증자가 대주주 및 그 친인척들을 상대로 이루어진 것이므로 이 사건 회사의 적절한 시가를 반영한 것으로 볼 수 없다는 취지로 주장하면서 그 근거로 김××의 진술을 제시하고 있으나, 피고가 주장하는 위와 같은 사정은 2010. 0. 0. 이루어진 제1차 유상증자에 대한 것이고, 2010. 0. 0. 이루어진 제2차 유상증자는 이 사건 회사의 이사회 의결을 거쳐 일반공모방식으로 진행되어 ○○ 외 00명의 일반공모 참여자들이 매수한 것으로 이 사건 회사 주식의 적절한 거래가격을 반영한 유상증자로 보이므로, 피고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

또한 피고는 2010. 0. 이후 1년 1개월간 이 사건 회사 주식의 프리보드 시장에서의 1주당 평균 거래가격이 000원에 불과하고, 그 기간 동안의 거래 주식수의 합계도 총발행주식수의 0%에 불과하므로 이를 시가로 볼 수는 없다는 취지로 주장하나, 위 거래는 공개된 시장에서 원고 및 그 특수관계자와 무관한 제3자 사이에 이루어진 거래이고, 반드시 거래 주식수가 많아야만 시가를 반영한 거래라고 볼만한 근거는 없으며, 이 사건 회사의 주식 거래가격이 결국 낮은 가격에 형성되었다고 하더라도 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 주식의 거래가격이 0,000원 이상에 거래되었던 사정도 있는 이상 이 사건 거래 이후 가격이 떨어졌다는 사정만으로 원고가 이 사건 주식을 매수한 가격인 1주당 0,000원이 시가보다 높은 가격이었다고 단정할 수는 없다.

한편, 피고는 이 사건 회사의 경영실적 및 재무상태를 근거로 이 사건 주식의 거래가격 0,000원이 시가보다 고가였다는 취지로도 주장하는 것으로 보이나, '특수관계자

가 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격'이 존재하는 경우는 이를 '시가'로 볼 수있는 것이며, 그 시가의 결정은 당해 회사의 경영실적이나 재무상태뿐만 아니라 거래당사자들이 고려하는 다른 여러 가지 요소들을 통해서 도출되는 것이므로, 피고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

따라서 원고가 이 사건 주식을 매수한 가격(1주당 0,000원)이 시가보다 높다는 전제

하에 이루어진 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다(다만 원고는 청구취지에서

소득금액변동통지 뿐만 아니라 0,000,000,000원의 손금산입과 익금산입 역시 취소해

줄 것을 구하고 있으나, 이는 독자적인 처분이 아니라 소득금액변동통지의 구체적인

내용에 불과하고, 손금산입된 부분이 차후 이 사건 주식 매각시점에 익금산입되어 법

인세가 부과된다면 법인세 부과처분에 대해 다툴 수 있으므로, 별도로 주문에서 취소

하지 아니한다).

3. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

관계법령

○ 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제 10423호로 개정되기 전의 것)

제52조(부당행위계산의 부인)

① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 특수관계자 라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 부당행위계산 이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율・이자율・임대료 및 교환비율 기타 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 시가 라 한다)을 기준으로 한다.

③ 내국법인은 대통령령이 정하는 바에 따라 각 사업연도에 특수관계자와 거래한 내역이 기재된 명세서를 납세지 관할세무서장에게 제출하여야 한다.

④ 제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

○ 구 법인세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것)

제88조(부당행위계산의 유형 등)

① 법 제52조제1항에서 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우 란 다음 각 호의 어느하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산을 과대상각한 경우

제89조(시가의 범위 등)

① 법 제52조제2항을 적용할 때 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계자 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계자가 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따른다.

② 법 제52조제2항의 규정을 적용함에 있어서 시가가 불분명한 경우에는 다음 각호의 규정을 순차로적용하여 계산한 금액에 의한다.

1. 「부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 의한 감정평가법인이 감정한 가액이 있는 경우 그 가액(감정한 가액이 2 이상인 경우에는 그 감정한 가액의 평균액). 다만, 주식등을 제외한다.

2. 「상속세 및 증여세법」 제38조 내지 제39조의2 및 동법 제61조 내지 제64조의 규정을 준용하여 평가한 가액. 이 경우 「상속세 및 증여세법」 제63조제2항제1호 및 동법시행령 제57조제1항・제2항의 규정을 준용함에 있어서 직전 6월(증여세가 부과되는 주식등의 경우에는 3월로 한다) 은 이를 각각 직전6월 로 본다.

○ 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것)

제60조(평가의 원칙 등)

① 이 법에 따라 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 평가기준일 이라 한다) 현재의 시가(��價)에 따른다. 이 경우 제63조제1항제1호가목 및 나목에 규정된 평가방법으로 평가한 가액(제63조제2항에 해당하는 경우는 제외한다)을 시가로 본다.

② 제1항에 따른 시가는 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용가격・공매가격 및 감정가격 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항을 적용할 때 시가를 산정하기 어려운 경우에는 해당 재산의 종류, 규모, 거래 상황 등을 고려하여 제61조부터 제65조까지에 규정된 방법으로 평가한 가액을 시가로 본다.

제63조(유가증권 등의 평가)

① 유가증권 등의 평가는 다음 각 호의 어느 하나에서 정하는 방법으로 한다.

1. 주식 및 출자지분의 평가가. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조제13항제1호에 따른 유가증권시장에서 거래되는 주권상장법인의 주식 및 출자지분은 평가기준일 이전・이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 한국거래소 최종시세가액(거래실적 유무를 따지지 아니한다)의 평균액. 다만, 평균액을 계산할 때 평가기준일 이전・이후 각 2개월 동안에 증자・합병 등의 사유가 발생하여 그 평균액으로 하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전・이후 각 2개월의 기간 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액으로 한다.

나. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조제13항제2호에 따른 코스닥시장상장법인의 주식 및 출자지분 중 대통령령으로 정하는 주식 및 출자지분에 대해서는 가목을 준용한다.

다. 나목 외의 주식 및 출자지분으로서 한국거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 해당 법인의 자산 및 수익 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한다.

○ 구 상속세 및 증여세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23591호로 개정되기 전의 것)

제54조(비상장주식의 평가)

① 법 제63조제1항제1호다목에 따른 한국거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분(이하 이 조 및 제56조의2에서 비상장주식 이라 한다)은 다음의 산식에 따라 평가한 가액(이하 순손익가치 라 한다)과 1주당 순자산가치를 각각 3과 2의 비율로 가중평균한 가액으로 한다. 다만, 부동산과다보유법인(「소득세법 시행령」 제158조제1항제1호 가목에 해당하는 법인을 말한다)의 경우에는 1주당 순손익가치와 순자산가치의 비율을 각각 2와 3으로 한다.

1주당 가액 ＝ 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융기관이 보증한 3년만기회사채의 유통수익률을 감안하여 기획재정부장관이 정하여 고시하는 이자율(이하 순손익가치환원율 이라 한다)

② 제1항의 규정에 의한 1주당 순자산가치는 다음의 산식에 의하여 평가한 가액으로 한다.

1주당 가액 ＝ 당해법인의 순자산가액 ÷ 발행주식총수(이하 순자산가치 라 한다)

③ 제1항 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 법 제63조제1항제1호 다목의 주식 또는 출자지분을 발행한 법인이 다른 비상장주식을 발행한 법인의 발행주식총수등의 100분의 10이하의 주식 또는 출자지분을 소유하고 있는 경우에는 그 다른 비상장주식의 평가는 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 「법인세법 시행령」 제74조제1항제1호 마목의 규정에 의한 취득가액에 의할 수 있다. 다만, 법 제60조제1항에 따른 시가가 있으면 시가를 우선하여 적용한다.

④ 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 제2항의 규정에 의한 순자산가치에 의한다.

1. 법 제67조 및 법 제68조의 규정에 의한 상속세 및 증여세 과세표준신고기한 이내에 평가대상 법인의 청산절차가 진행중이거나 사업자의 사망 등으로 인하여 사업의 계속이 곤란하다고 인정되는 법인의주식 또는 출자지분

2. 사업개시전의 법인, 사업개시후 3년 미만의 법인과 휴・폐업중에 있는 법인의 주식 또는 출자지분

3. 평가기준일이 속하는 사업연도전 3년내의 사업연도부터 계속하여 「법인세법」상 각 사업연도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액이 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액을 초과하는 결손금이있는 법인의 주식 또는 출자지분

⑤ 제2항의 규정을 적용함에 있어서 발행주식총수 는 평가기준일 현재의 발행주식총수에 의한다.