그러므로 먼저 피고인의 사실오인의 주장에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.

다음 검사의 항소이유 제1점에 관하여 살펴보건대, 절도죄와 점유이탈물횡령죄는 형법상 같은 재산범의 범주에 속하기는 하나 사회보호법 제6조 제2항 에서 규정하는바 그 죄명이 같지 않음은 물론 형법 각칙의 같은 장에 규정되어 있는 범죄가 아닌것이 분명하고, 절도죄에 있어서는 “타인의 재물을 절취”한다고 하는 “타인의 점유의 침해”를 구성요건으로 하고 있음에 대하여 점유이탈물횡령죄에 있어서는 “이미 점유를 이탈한 재물의 횡령”을 구성요건으로 하고 있음에 비추어 그 행위의 태양 사회에 미치는 위험성의 측면에서 볼 때 그 죄질이 다른 것은 물론 범죄의 수단과 방법 및 범죄의 유형이 같다고 할 수 없으며, 다만 소매치기 절도의 경우에, 검사가 주장하는 바와 같이 그 범행이 타인의 눈을 속여 순간적으로 이루어지는 범죄로서, 그 범행을 목격하기가 쉽지 않고, 소매치기 범인이 장물을 소지하고 있는 경우에도 흔히 이를 습득하였다고 변소하는 경향이 있어, 이러한 경우 증거법상 할 수 없이 점유물횡령죄로 처단할 수 밖에 없는 사례가 없다고는 볼 수 없으나, 그렇다고 모든 점유이탈물횡령죄가 위와 같은 절취행위의 증거가 없어서 점유이탈물횡령죄로 처벌할 것을 예상하고 규정한 범죄는 아니라 할 것이므로, 피고인의 전과중 소매치기 절도로 의심이 가는 점유이탈물횡령죄의 전과가 있다하여 곧 절도죄와 점유이탈물횡령죄가 동종 또는 유사한 범죄라고 단정할 수는 없다 할 것이다.

그렇다면, 원심이 적법한 증거에 의하여, 피고인이 1976. 5. 18. 전주지방법원에서 상습절도죄를 징역 단기 1년, 장기 1년 6월의 형을 선고받고 1977. 10. 9. 그 형의 집행을 마치고, 1978. 6. 3. 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역 단기 10월, 장기 1년 2월의 형을 선고받고 1979. 3. 5. 그 형의 집행을 마치고, 1979. 10. 30. 서울형사지방법원에서 점유이탈물횡령죄로 징역 2년을 선고받고 1981. 4. 1. 군산교도소에서 그 형의 집행을 마친 전과사실을 확정한 후 (검사는 감호청구서에서 피고인이 위 점유이탈물횡령죄로 처벌받은 것을 절도죄로 처벌받은 것으로 감호청구원인 사실에 기재하고 있다), 절도죄와 점유이탈물횡령죄는 동종 또는 유사한 죄로 인정되지 아니하고 나머지 전과만 가지고는 사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 보호감호청구를 기각하였음은, 그 이유설시에 있어서 다소 미흡한 점은 없지 아니하나, 결론에 있어서 타당하므로 결국 검사의 이점 법률위반의 항소논지 역시 이유없다.

끝으로 위 각 양형부당의 항소이유에 관하여 살펴보건대, 그건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인과 검사의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.

따라서 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 피고인과 검사의 항소를 각 기각하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.