나. 위“가”항의 경우 주채무의 시효중단 여부

다. 주채무자에 대하여 시효중단의 효력을 갖기 위한 경매개시결정의 통지방법

나. 시효의 중단은 시효중단행위에 관여한 당사자 및 그 승계인 사이에 효력이 있는 것이므로 위 "가"항과 같은 경우에도 연대보증인 겸 물상보증인은 보증채무의 부종성에 따라 주채무가 시효로 소멸되었음을 주장할 수는 있는 것으로서, 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 없는 이상 연대보증인 겸 물상보증인에 대한 시효중단의 사유가 있다 하여 주채무까지 시효중단되었다고 할 수는 없다.

다. 경매절차에서 이해관계인인 주채무자에게 경매개시결정이 송달되었다면 주채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효중단의 효과를 받는다고 할 것이나, 민법 제176조의 규정에 따라 압류사실이 통지된 것으로 볼 수 있기 위하여는 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되어야만 하는 것이지, 이것이 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법에 의하여 채무자에게 송달됨으로써 채무자가 압류사실을 알 수 없었던 경우까지도 압류사실이 채무자에게 통지되었다고 볼 수 있는 것은 아니다.

상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

제1점에 대하여

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고와 소외 ○○○(이하 소외인이라고 한다)은 1985. 5. 2. 원고가 생산하는 타이어, 고무제품 등을 소외인이 구입하여 전남 함평군 일대에 판매하기로 하고, 소외인은 원고에게 거래상의 채무를 담보하기 위하여 적당하다고 인정하는 담보물에 근저당권설정을 하며, 소외인이 발행 또는 배서한 유가증권 및 거래잔액등 소외인의 원고에 대한 총채무액이 위 근저당권설정에 의한 채권최고액을 초과하였을 때는 그 초과분은 원고의 위탁품으로 하여 소외인은 위 위탁품을 원고가 지시하는 판매조건에 따라서 판매하고 즉시 그 대금을 원고에게 반환하여야 하고, 계약기간은 2년으로 하되 기간만료시 당사자의 이의가 없는 경우에는 갱신되는 것으로 간주하기로 약정하여 대리점계약을 체결한 사실을 인정한 다음, 위 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 범위 내의 원고에 대한 이 사건 물품대금채무는 민법 제163조 제6호 소정의 단기소멸시효에 해당하는 채무(생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가)라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 당사자 사이에 체결된 특약거래계약의 내용을 오해하고 의사표시의 해석을 그르치거나 이유의 모순 또는 민법 제163조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 이 사건에서 원고와 소외인이 대리점이라는 명칭을 사용하여 계약을 체결하였다 하더라도 사실이 원심이 인정하는 바와 같아서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서는 원고와 소외인 사이의 계약관계가 소외인이 물품의 공급자인 원고로부터 물품을 매입하여 자신의 명의로 자신의 계산하에 판매하는 것을 내용으로 하는 것이라면 이는 계속적 물품공급계약을 체결한 것으로 보아야 할 것이고, 이를 상법상의 대리상이나 이에 유사한 무명계약이라 할 수 없고, 물품의 판매가 물품의 공급자의 계산하에 이루어지지 않는 점에서 위탁매매계약이라고 할 수도 없으며, 원심이 이렇게 본 것이 이유모순이라고 할 수 없다.

3. 논지는 민법 제163조 제6호 소정의 판매에는 1회의 매매만 포함되는 것이고, 계속적으로 이루어지는 매매는 포함되지 않는다는 것이나 그렇게 제한하여야 할 근거가 없므으로, 받아들일 수 없다.

따라서 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

1. 시효의 중단은 시효중단행위에 관여한 당사자 및 그 승계인 사이에 효력이 있는 것이므로(민법 제169조) 원고가 연대보증인겸 물상보증인인 피고 소유의 이 사건 담보부동산에 대하여 임의경매의 신청을 하여 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생겼다면 원고는 그 압류의 사실을 피고에게 통지하지 아니하더라도 피고에 대하여 시효의 중단을 주장할 수 있음은 소론과 같으나, 피고로서는 그와 같은 경우에도 보증채무의 부종성에 따라 주채무가 시효로 소멸되었음을 주장할 수는 있는 것으로서, 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 없는 이상 피고에 대한 시효중단의 사유가 있다 하여 주채무까지 시효중단되었다고 할 수는 없을 것 이고, 위의 경매개시결정에 따른 압류로 인한 시효중단의 효력이 주채무자에게까지 미치게 하려면 그에게 압류의 사실이 통지되어야 할 것이다.

2. 만일 위의 경매절차에서 이해관계인인 주채무자에게 경매개시결정이 송달되었다면 주채무자는 민법 제176조 에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효중단의 효과를 받는다고 할 것이나, 민법 제176조 의 규정에 따라 압류사실이 통지된 것으로 볼 수 있기 위하여는 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되어야만 하는 것이지, 이것이 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법에 의하여 채무자에게 송달됨으로써 채무자가 압류사실을 알 수 없었던 경우까지도 압류사실이 채무자에게 통지되었다고 볼 수 있는 것은 아니다 ( 당원 1990.1.12. 선고 89다카4946 판결 참조).

3. 원심은 피고의 시효소멸의 항변에 대한 원고의 시효중단의 재항변에 대하여, 민법 제176조 가 압류가 시효의 이익을 받을 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 구 경매법에 의하여 이 사건 담보물에 대한 경매개시결정이 있어 압류의 효력이 있다 하여도 채무자와 담보물의 소유자가 다른 경우 채무자가 이를 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법이 아닌 교부송달의 방법으로 채무자에게 송달되어야만 압류사실이 통지된 것으로 볼 수 있을 것인데, 이 사건 경매절차에서 채무자의 주소에 송달불능이 되어 교부송달이 아닌 우편송달의 방법에 의하여 경매개시결정이나 경매기일통지서가 송달되었음은 원고가 스스로 인정하는 바이니, 이 사건 물품대금채권은 채무자인 소외인에게 시효중단의 효과가 발생하지 아니하였다고 할 수밖에 없어, 원고의 나머지 주장에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 시효중단의 주장은 이유 없다고 배척하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 위의 견해에 따른 것으로 정당하고, 원심이 피고의 보증채무 자체에 대한 시효중단 여부에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 막바로 주채무자에 대한 시효중단여부를 판단하였다고 하여도 이는 보증채무의 부종성에 따른 주채무의 시효소멸을 주장하는 피고의 항변을 받아들인 것이므로, 위법하다고 할 수 없다.

원심판결에 소멸시효중단이나 송달의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지도 이유 없다.

제3점에 대하여

원심이 인용한 갑 제7호증(변제각서)의 기재에 의하면, 소외인이 원고에 대한 물품대금 합계 금 46,513,040원을 제때에 지급하지 못하여 오다가 1987.12.28. 원고에게 1988.6.30.부터 1989.11.30.까지 매월 금 2,600,000원씩 분할하여 변제하되 만약 1회라도 변제를 지체할 경우 기한의 이익을 상실하고, 잔액전부에 대하여 피고가 담보제공한 이 사건 담보부동산을 원고가 임의처분하여도 이의하지 않는다고 하는 변제각서를 교부한 사실이 인정되는 바, 이는 소외인이 원고에 대한 기존의 물품대금채무를 분할하여 변제할 것을 약정한 것임이 분명하고 기존의 물품대금채무를 소멸시키는 대신 새로운 내용의 채무부담계약을 체결한 것으로는 볼 수 없으므로, 위의 변제각서의 제출로 인하여 기존채무에 대한 소멸시효기간이 5년으로 변경되었다는 취지의 논지는 이유가 없다.

피고의 상고이유를 본다.

1. 기록에 의하면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 갑 제2호증의 기재와 증인 소외 2의 증언 등 원심이 들고 있는 증거에 의하여 소외인이 원고로부터 1986.11.경부터 1987.4.경까지 사이에 타이어등의 물품을 공급받아 그 대금 중 원고에게 지급하지 못한 대금의 합계가 금 46,513,040원이라고 인정한 원심의 조처도 수긍할 수 있으며, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 이 사건 계약체결의 경위나 과정에 비추어 보고, 또 피고가 특약거래계약서(갑 제1호증)에 서명날인한 점에 비추어 볼 때 그 특약거래계약서가 부동문자로 인쇄된 것이라는 사유만으로 그 계약조항이 예문에 불과하다고 단정할 수 없고, 그 서면에 표시된 내용이 피고의 의사표시로서의 효력을 인정할 수 없는 것이라고 할 수 없다.

3. 또 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 이 사건 담보물에 관한 근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분은 원고의 위탁물 판매대금으로서 5년의 상사시효에 관한 규정이 적용되어 소멸시효가 완성되지 아니하였다고 판단한 원심의 설시이유도 수긍이 되는바, 논지는 원고가 교부받은 이 사건 경락대금 16,102,210원은 위탁물판매대금에 우선 변제충당되어야 한다는 것이나, 담보권자가 교부받은 경락대금은 그 담보권의 피담보채무에 충당되어야 하는 것이므로 받아들일 수 없다.

논지가 주장하는 바는 원심의 전권인 사실인정을 다투고, 원심이 인정한 사실과 다른 사실이나 원심이 인정하지 아니한 사실을 내세워, 그리고 독자적 견해에서 원심판결을 탓하는 것으로서 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.