원고들 소송대리인 법무법인 조은

담당변호사 안승국

소송대리인 법무법인 바른

담당변호사 김관중, 피영현

2. 이 사건 소를 모두 각하한다 .

2. 소송총비용은 피고가 부담한다 .

주위적으로, 피고가 2007. 8. 9. 한 원고들에 대한 주민소환투표청구의 각 수리처분

( 소장 및 2007. 9. 5. 자 청구취지정정서의 청구취지란에는 무효확인 또는 취소 대상에

관하여 ' 주민소환투표청구 수리처분 ', ' 주민소환투표청구 요지공표 처분 ', ' 원고들에 대

한 통지처분 ' 으로 나누어 기재되어 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 주민소환투표청구

요지 공표 및 원고들에 대한 통지는 주민소환투표청구 수리처분을 구성하는 외부적 형

성 절차에 불과한바, 원고들은 원고들별 각 주민소환투표청구 수리처분이라는 단일 처

분을 단계별로 구분 표시한 것으로 보이므로 원고들별로 위 각 수리처분에 관하여 다

투는 것으로 본다 ) 이 무효임을 확인한다는 판결

예비적으로, 위 각 수리처분을 취소한다는 판결

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 각 취소하고, 위 패소부분에 해당하는 원고들의 청

구를 각 각하 또는 기각한다 .

아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 .

가. 원고 김황식은 하남시장, 원고 김○○는 하남시의회 의장, 원고 임○○은 하남시의회 부의장, 원고 유○○은 하남시의회 의원으로 각 재직중이다 .

나. 유△△은 주민소환에 관한 법률 ( 이하, ' 주민소환법 ' 이라고만 한다 ) 에 따라 피고에게 원고들에 대한 주민소환투표의 실시를 청구하기 위하여, 피고로부터 주민소환투표청구인 대표자로 지정받고, 주민소환투표청구인 대표자증명서와 주민소환투표청구인서 명부를 교부받은 후, 수인에게 서명 요청권을 위임하여 서명요청권 수임자들 ( 이하, ' 수임자들 ' 이라고만 한다 ) 로 하여금 위 서명부에 하남시 주민 32, 885명 ( 위 서명부에 서명한 것으로 되어 있는 인원임 ) 으로부터 서명을 받게 하였고, 2007. 7. 23. 피고에게 위와 같이 서명을 받은 주민소환투표청구인서명부 ( 이하, ' 이 사건 서명부 ' 라 한다 ) 를 제출하면서 다음과 같은 청구의 취지 및 이유를 들어 원고들에 대한 주민소환투표의 실시를 청구 ( 이하, ' 이 사건 각 주민소환투표청구 ' 라 한다 ) 하였다 .

- 광역화장장 유치 문제에서 불거진, 「 유치 과정에서 보여준 시장의 독선과 졸속 행정 」 과 「 하남시민의 대표자로서의 소양과 자질 부족 」, 그리고 시민에 의해 주어진 권력을 「 시민을 실의에 빠지게 하는 것도 부족해 고소, 고발 등에 남용 」 하는 등 시민을 적으로 규정하는 행정을 일삼고 이를 적극 지지한 것다. 피고는 이 사건 각 주민소환투표청구에 따라, 제출받은 이 사건 서명부의 공람 및 이의신청에 대한 심사 등의 절차를 거친 후 이 사건 각 주민소환투표청구가 적법하다고 인정하여, 2007. 8. 9. 이 사건 각 주민소환투표청구를 수리하고, 그 요지를 공표한 다음, 원고 김○○, 유○○에게는 같은 날, 원고 김황식, 임○○에게는 다음날인 같은 달 10. 그 사실을 통지하였다 ( 위와 같은 주민소환투표청구요지의 공표 및 주민소환투표대상자들에 대한 통지는 주민소환투표청구 수리처분을 구성하는 외부적 형성 절차에 불과하므로, 원고들별로 각각 위 일련의 절차를 합하여 각 주민소환투표청구 수리처분이라 본다. 이하, 위 각 주민소환투표청구 수리처분을 ' 이 사건 각 처분 ' 이라 한다 ) .

2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 먼저, 이 사건 각 처분이 항고소송의 대상이 될 수 없다는 피고의 본안전 항변에 관하여 본다 .

피고는, 주민소환투표 절차의 하자를 다투기 위해서는 관할 선거관리위원회의 주민소환투표청구인 대표자증명서 교부로부터 투표결과의 결정에 이르기까지의 집합적 행위인 투표의 효력을 다투는 주민소환법 제24조의 주민소환투표소송의 방식에 의하여야 하고, 투표절차의 개개의 단계에 있어 투표의 관리 집행에 관한 행정처분을 다툴 수는 없으므로, 행정소송의 대상이 될 수 없는 피고의 이 사건 각 처분에 대한 원고들의 이 사건 소는 부적법하다고 본안전 항변을 한다 .

살피건대, 국가 또는 지방자치단체 관련 선거 ( 또는 투표 ) 절차에 있어서 선거 종료전 선거관리기관의 개개의 행위를 대상으로 하는 쟁송은 허용될 수 없는 것이므로 선거전에 선거관리기관의 개별적인 위법행위가 있다 하더라도 이에 대하여는 선거종료 후 선거무효소송 ( 또는 투표무효소송 ) 으로써만 그 시정을 구할 수 있을 뿐 곧바로 행정소송을 제기할 수 없는 것이 원칙이다 ( 대법원 1989. 2. 28. 자 88두8 결정 등 참조 ) .

그러나 주민소환투표의 경우, 주민소환투표법에서 관할 선거관리위원회는 주민소환투표청구서와 주민소환투표청구인서명부가 제출되면 서명부상의 서명이 주민소환법 제27조 제1항에 의하여 준용되는 주민투표법 제12조 제2항 각호의 무효 사유에 해당하는지 여부에 대한 이의 및 심사 · 확인 절차를 거친 다음 유효한 서명의 총수가 주민소환법 제7조 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 요건을 충족하는지 여부를 판단하도록 하고 있고 그 과정에서 관계인의 의견진술 또는 증언을 요구할 수 있도록 규정하고 있어 선거관리위원회에 서명의 유효 여부 등 주민소환투표청구요건에 관한 실질적인 심사권한을 부여하고 있는 점 ( 주민소환법 제11조, 제27조 제1항, 주민투표법 제12조 제3항 내지 제6항 ), 그리고 선거관리위원회는 주민소환투표청구를 수리한 경우 주민소환투표 대상자에 대한 소명기회를 부여한 다음 소정 기간 내에 주민소환투표일과 주민소환투표안을 공고하여 주민소환투표를 발의하여야 하고, 그에 따라 주민소환투표결과가 공표될 때까지 주민소환투표대상자의 권한행사가 정지되는 것으로 규정되어 있으며 ( 주민소환법 제12조 제2항, 제21조 ), 그 후 공고된 주민소환투표일에 투표가 실시되도록 되어 있는 점 ( 주민소환법 제13조 ) 등에 비추어 보면, 주민소환투표청구에 대하여 선거관리위원회가 하는 수리결정은, 일반 선거 또는 투표 절차와는 달리 주민소환투표안의 공고시까지의 주민소환투표청구 및 그 심사 · 결정 단계, 즉 투표청구요건 심사 · 결정 단계와 주민소환투표의 실시 단계의 2단계로 구성되는 주민소환투표절차의 전단계를 실질적으로 마무리하는 행위로서 ( 주민소환투표안의 공고는 위 수리결정에 수반되는 후 속절차로서 별개 결정으로서의 의미를 갖는다고 보기 어렵다 ) 행정청인 피고가 우월한 공권력 행사자의 지위에서 주민소환투표청구의 유 · 무효라는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 행하는 공권력의 행사이고, 그로 인하여 주민소환투표청구대상자의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 법적인 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고 ( 주민소환투표청구 수리결정은 주민소환투표청구가 요건을 갖추지 못한 경우에 하는 주민소환법 제11조 소정의 각하처분에 대응하는 것으로서 위 각하처분은 행정소송의 대상이 된다고 보아야 할 것이므로 반대로 주민소환투표청구를 수리하는 처분 또한 행정소송의 대상이 된다고 보는 것이 형평의 원칙에 부합한다고 보아야 할 것인 점에서도 그러하다 ), 일반적인 선거 또는 투표절차에 있어서의 관할 선거관리위원회의 개개의 선거 또는 투표절차에 대한 집행행위와는 달리 위와 같이 요건심사 · 결정이라는 주민소환투표절차의 전단계를 마무리하는 처분으로서 주민소환투표의 실시라는 후단계에 진입하기 전에 그 처분의 적법성에 관한 사법심사의 길을 열어 둠으로써 무익한 후속절차의 진행을 방지할 필요성이 크다는 점에 비추어 볼 때 주민소환투표 종료 전이라도 그 효력을 다툴 수 있다고 보아야 할 것이다 .

따라서, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다 .

나. 다음, 직권으로 이 사건 소의 소의 이익에 관하여 본다 .

을 제20호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면, 피고는 제1심 판결이 선고된 후인 2007 .

12. 3. 원고들에 대한 이 사건 각 처분을 직권으로 취소한 사실을 인정할 수 있는바 , 행정처분이 취소되면 그 처분은 취소로 인하여 그 효력이 상실되어 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 원고들의 이 사건 소는 이제 더 이상 소의 이익이 없게 되었다고 할 것이다 ( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004두5317 판결 등 참조 )

따라서, 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다 .

3. 결론

그러므로 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 소를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사오성우

판사이진규