[2] 구 민법 제996조 에 규정된 제사용 재산의 승계가 본질적으로 상속에 해당하는지 여부(적극) 및 그에 관한 권리의 회복을 청구하는 경우, 민법 제999조 제2항 의 제척기간이 적용되는지 여부(적극)

[3] 민법 제1008조의3 ( 구 민법 제996조 )에 정한 ‘묘토인 농지’의 의미 및 ‘묘토인 농지’를 제사주재자로서 단독 승계하였음을 주장하는 자가 증명하여야 할 사항

[2] 구 민법 제996조(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 삭제) 에 정한 이른바 제사용 재산은 일반상속재산과는 구분되는 특별재산으로서 대외적인 관계뿐만 아니라 상속인 상호간의 대내적인 관계에서도 구 민법상의 호주상속인이 단독으로 그 소유권을 승계하는 것이나, 위 규정에 의한 승계를 상속과는 완전히 별개의 제도라고 볼 것이 아니라 본질적으로 상속에 속하는 것으로서 일가의 제사를 계속할 수 있게 하기 위하여 상속에 있어서의 한 특례를 규정한 것으로 보는 것이 상당하다. 따라서 그에 관하여 일반상속재산과는 다소 다른 특별재산으로서의 취급을 할 부분이 있다 하더라도, 상속을 원인으로 한 권리의무관계를 조속히 확정시키고자 하는 상속회복청구권의 제척기간 제도의 취지까지 그 적용을 배제하여야 할 아무런 이유가 없다.

[3] 민법 제1008조의3 { 구 민법 제996조(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 삭제) }에 정한 ‘묘토인 농지’는 그 수익으로서 분묘관리와 제사의 비용에 충당되는 농지를 말하는 것으로서, 단지 그 토지상에 분묘가 설치되어 있다는 사정만으로 이를 묘토인 농지에 해당한다고 할 수는 없으며, 위 규정에 따라 망인 소유의 묘토인 농지를 제사주재자(또는 구 민법상의 호주상속인)로서 단독으로 승계하였음을 주장하는 자는, 피승계인의 사망 이전부터 당해 토지가 농지로서 거기에서 경작한 결과 얻은 수익으로 인접한 조상의 분묘의 수호 및 관리와 제사의 비용을 충당하여 왔음을 입증하여야 한다.

1. 소유권이전등기청구의 소의 적법 여부에 대한 직권판단

가. 원심의 조치

원심판결 별지 부동산목록 제1~3 기재 각 부동산은 망 소외인 앞으로 소유권보존등기되었다가 1977. 4. 소외인 사망 후 상속을 원인으로 하여 장남인 원고를 포함한 망인의 상속인들 명의로 법정상속분에 따른 소유권이전등기가 1983. 5. 12. 마쳐졌는데, 원고는 2003. 9. 20. 위 각 부동산은 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제996조 , 현행 민법 제1008조의3 소정의 ‘묘토인 농지’로서 호주상속인인 원고가 단독승계하여야 하는 것이라고 주장하면서, 원고의 동생 및 조카들로서 현재 등기부상 공유자들인 피고들을 상대로 위 각 부동산에 대한 피고들의 각 지분에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였다(원고는 항소심에 이르러 미등기 상태인 원심판결 별지 부동산목록 제4~7 기재 각 부동산에 대한 소유권확인청구를 추가하였다).

이에 대하여 제1심은 이 사건 소는 상속회복청구에 해당한다 할 것인데 민법 제999조 제2항 에 정한 제척기간이 도과하였으므로 부적법하다는 이유로 이를 각하하였고, 반면 원심은 구 민법 제966조 소정의 묘토에 해당하여 피상속인의 사망과 동시에 호주상속인에게 승계된 것이라면 그 토지는 일반상속재산과 구별되는 특별재산으로 대외적인 관계에서는 물론 상속인들 사이의 대내적인 관계에서도 호주상속인이 단독으로 그 소유권을 승계하는 것이고, 묘토를 일반상속재산과 구별하는 취지는 특정의 분묘에 대한 일가(일가)의 제사를 계속하도록 남겨두려는 데 있는 것으로 상속을 원인으로 한 권리의무관계를 조속히 확정시키려는 상속회복청구권의 제척기간 제도의 취지와 다르다는 점에 비추어, 이 사건 각 부동산이 묘토임을 전제로 그 소유권의 회복을 구하는 이 사건 소 중 소유권이전등기청구에 관한 소에는 상속회복청구에 관한 규정은 적용될 여지가 없다고 전제한 다음, 본안판단으로 나아가, 이 사건 각 부동산이 묘토라고 인정할 증거가 없으니 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이지만, 원고만이 항소하였으므로 불이익변경금지의 원칙상 소유권이전등기청구 부분에 관한 원고의 항소를 기각한다고 판단하였다.

나. 이 법원의 판단

이 사건 소 중 소유권이전등기청구에 관한 소가 상속회복청구에 해당하는지 여부에 관하여 직권으로 본다.

재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소(또는 진정명의 회복을 위한 등의 이전) 등을 청구하는 경우에, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상, 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하므로 ( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결 참조), 이 사건 소가 상속회복청구에 해당하는지 여부는 구 민법 제996조 (현행 민법 제1008조의3 )의 규정에 의한 금양임야 및 묘토인 농지 등 제사용 재산의 승계의 본질이 상속에 해당하는 것인지, 아니면 상속과는 별개의 특별한 제도인지 여부에 따라 결정되어야 할 것이다.

구 민법 제996조 소정의 이른바 제사용 재산은 일반상속재산과는 구분되는 특별재산으로서 대외적인 관계뿐만 아니라, 상속인 상호간의 대내적인 관계에서도 구 민법상의 호주상속인이 단독으로 그 소유권을 승계하는 것임은 원심이 설시한 바와 같다 ( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결 참조). 그러나 제사용 재산의 승계에 관한 위 조항은 구 민법상 ‘호주상속의 효력’절에 규정되어 있었고, 그 개정에 의해 제사용 재산을 승계받을 자를 ‘호주상속인’에서 ‘제사를 주재하는 자’로만 바꾸어 동일한 내용으로 신설된 현행 민법 제1008조의3 역시 ‘상속의 효력’의 절에 규정되어 있는 민법의 편제에 비추어 제사용 재산의 승계도 상속의 효력 중 하나라고 해석되는 점, 상속은 피상속인의 사망으로 인하여 망인의 재산에 관한 포괄적인 권리의무가 일정한 상속인에게 승계되는 제도로서( 민법 제997조 , 제1005조 등 참조), 어떤 재산이 누구에게 어떤 비율에 의해 승계되는지 여부는 민법 상속 편에 있는 여러 규정에 따라 개별적으로 정해지는 것인데, 구 민법 제996조 나 민법 제1008조의3 의 규정에 의한 승계 역시 그 한 형태에 불과한 점, 민법 제1008조의3 의 규정은 제사용 재산을 재산상속인 중에서 제사를 주재하는 자가 승계하도록 하는 규정이므로 제사주재자와 재산상속인이 다른 경우에는 제사주재자가 제사용 재산을 승계하는 것이 아니라 재산상속인들이 이를 일반상속재산으로 공동상속하는 것으로 해석되는 점 ( 대법원 1994. 10. 14. 선고 94누4059 판결 참조), 제사용 재산을 승계한 자는 대외적으로나 상속인 간에서나 완전한 소유권을 취득하여 이를 자유로이 처분할 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 구 민법 제996조 (현행 민법 제1008조의3 )의 규정에 의한 승계는 상속과는 완전히 별개의 제도라고 볼 것이 아니라 본질적으로 상속에 속하는 것으로서 일가의 제사를 계속할 수 있게 하기 위하여 상속에 있어서의 한 특례를 규정한 것으로 보는 것이 상당하다 할 것이다. 따라서 그에 관하여 일반상속재산과는 다소 다른 특별재산으로서의 취급을 할 부분이 있기는 할 것이나, 상속을 원인으로 한 권리의무관계를 조속히 확정시키고자 하는 상속회복청구권의 제척기간 제도의 취지까지 그 적용을 배제하여야 할 아무런 이유가 없고, 이는 구 민법상 제사용 재산의 승계인인 호주상속인이 그 호주상속권의 회복을 청구하는 때에도 제척기간 제도가 동일하게 적용되었음에 비추어서도 알 수 있는 것이라 하겠다.

그렇다면 이 사건에서 원고가 원심판결 별지 부동산목록 제1~3 기재 각 부동산이 제사용 재산인 ‘묘토인 농지’에 해당함을 전제로 자신이 그 단독승계인이라고 주장하면서, 법정상속분에 따라 일반재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 공동상속인이거나 일부 공동상속인으로부터 이를 다시 상속받은 피고들을 상대로 소유권 지분이전등기를 구하는 이 사건 소유권이전등기청구에 관한 소는 그 실질이 상속회복청구에 해당하여, 민법 제999조 제2항 에 정한 제척기간이 적용된다고 할 것인바, 원고는 적어도 위 각 부동산에 대하여 상속인들 공동 명의로 상속등기가 마쳐진 1983. 5. 12. 그 침해의 사실을 알았다고 할 것이므로, 이 사건 소는 그로부터 역수상 3년이 경과하였음이 명백한 2003. 9.에야 제기된 것으로 부적법하다고 하겠다.

따라서 원심의 조치에는 제사용 재산의 승계 및 상소회복청구에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나, 원심은 불이익변경금지 원칙을 적용하여 원고의 항소를 기각함으로써 이 사건 소유권이전등기청구에 관한 소를 각하한 제1심의 결론을 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 결과적으로 정당하므로 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없어 파기사유는 되지 아니한다.

2. 상고이유에 대한 판단

민법 제1008조의3 ( 구 민법 제996조 ) 소정의 ‘묘토인 농지’라 함은 그 수익으로서 분묘관리와 제사의 비용에 충당되는 농지를 말하는 것으로, 단지 그 토지상에 분묘가 설치되어 있다는 사정만으로 이를 묘토인 농지에 해당한다고 할 수는 없으며, 위 규정에 따라 망인 소유의 묘토인 농지를 제사주재자(또는 구 민법상의 호주상속인)로서 단독으로 승계하였음을 주장하는 자는, 피승계인의 사망 이전부터 당해 토지가 농지로서 거기에서 경작한 결과 얻은 수익으로 인접한 조상의 분묘의 수호 및 관리와 제사의 비용을 충당하여 왔음을 입증하여야 할 것이다.

이 사건에서 기록에 비추어 검토하여 보면, 현재 이 사건 각 부동산은 극히 일부분만 밭으로 경작되고 있음이 명백할 뿐 아니라, 원고는 이 사건 각 부동산이 1977. 4. 망부 소외인의 사망 당시부터 농지로 사용되고 있었다는 점이나, 이 사건 각 부동산에서의 경작으로 인한 수익으로 분묘관리와 제사의 비용을 충당하였다는 점에 대하여 아무런 객관적인 자료도 제시하지 못하고 있으므로, 원심이 같은 취지에서 이 사건 각 부동산이 묘토임을 인정할 증거가 부족하고, 오히려 원고가 이 사건 소 제기 이전에 이 사건 각 부동산 중 법정상속지분에 따라 원고와 피고들 공동명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 원심판결 별지 부동산목록 제1~3 기재 각 부동산이 공동상속재산임을 전제로, 이를 침해하였다는 제3자를 상대로 원고와 피고들 공동명의로 소송을 주도하거나, 그 중 분할된 일부의 매도대금을 상속지분대로 수령하거나, 피고들을 상대로 그 공유물분할소송을 제기하였다가 취하하는 등의 행위를 한 점, 일부 미등기 부동산에 대하여 원고 단독명의로 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따른 소유권보존등기를 하였다가 피고들의 항의를 받고 스스로 신청착오를 이유로 이를 말소한 점 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 이 사건 각 부동산이 묘토인 농지라고 보기는 어렵다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다고 넉넉히 수긍할 수 있다.

따라서 원심이, 이 사건 각 부동산이 일반상속재산이 아니라 묘토인 농지로서 원고가 단독승계하였음을 전제로 한 이 사건 소 중, 등기된 부동산에 관한 피고들의 각 지분 소유권이전등기청구 부분에 대하여는, 제1심이 이 부분 소를 각하한 데 대하여 원고만이 항소하였으니 불이익변경금지의 원칙상 원고의 항소를 기각하고, 미등기 부동산에 관하여 피고들을 상대로 한 소유권확인청구 부분 중 원고의 상속지분에 해당하는 부분의 소는 피고들이 원고의 소유지분을 다투지 아니하므로 확인의 이익이 없어 부적법하다는 이유로 이를 각하하고, 나머지 확인청구는 이유 없다는 이유로 이를 기각한 조치는 결과적으로 모두 정당하며, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 묘토에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.