[2] 위 [1]항의 경우, 근저당권자가 입은 손해의 범위

[3] 위 [1]항의 경우, 대출금 채무자의 변제자력 유무가 손해발생에 영향을 미치는지 여부(소극)

[2] 위 [1]항의 경우, 제3자가 최종 등기명의자의 이전등기를 신뢰하여 불법처분된 토지들에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 금원을 대출하였는데, 농지개량조합이 근저당권자를 상대로 그 등기말소등기청구소송을 제기하여 조합 승소의 판결이 선고되고 확정될 처지에 있다면 위 조합 직원들의 불법행위로 인하여 근저당권자가 입은 통상의 손해는 최종 등기명의인의 이전등기가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액 즉, 근저당목적물인 토지들의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하여 채무자들에게 대출한 금원 상당이다.

[3] 위 [1]항의 경우, 근저당권자는 처음부터 토지들에 대한 담보권을 취득하지 못하였고 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 그 토지들에 대한 담보권을 상실하는 것이 아니므로 대출금 채무자들에게 변제자력이 있다는 사정은 위 손해발생에 아무런 장해가 되지 않는다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 기초사실로서 원고(반소피고, 이하 원고라 한다.) 조합의 총무계장으로서 원고 조합의 직인을 관리하던 소외 1과 유지에 대한 처분 및 관리를 담당하던 직원이던 소외 2가 원고 조합 소유인 이 사건 토지들을 부정한 방법으로 타에 처분하기로 공모하고, 1989. 8. 초순경 위 토지들을 대금 50,000,000원 정도에 소외 이상민에게 매도하였는데, 이상민은 자신 명의로 등기를 하지 아니한 채 같은 해 9. 4. 이를 다시 소외 최정호, 최현창(제1심 공동피고였다.)에게 대금 110,000,000원에 매도한 사실, 소외 1과 소외 2는 원고 조합의 직인을 이용하여 이 사건 토지들을 원고 조합이 최정호와 최현창이 명의수탁자로 지정하는 소외 한상룡(제1심 공동피고였다.)에게 직접 매도하는 것처럼 원고 조합 명의의 매매계약서를 위조하고, 그 이전등기에 필요한 경상북도지사의 농지개량시설 폐지 및 처분승인서를 변조한 다음 위 서류들을 최정호, 최현창에게 교부하여 주었고, 그들은 1989. 9. 21. 그 서류들을 이용하여 이 사건 토지들에 관하여 한상룡 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으며, 한상룡이 자신들과 같이 근무하던 회사에서 퇴직하게 되자 1990. 12. 21. 이를 최현창과 최정호의 처인 소외 김선옥(제1심 공동피고였다.) 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고(반소원고, 이하 피고라 한다.)는 위 이전등기가 진정한 것으로 믿고 1991. 6. 11. 위 토지들을 담보로 하여 소외 최정호, 최현창, 김선옥, 최정국, 손미화, 최재빈, 손동호, 최향숙에게 각 금 20,000,000원씩 합계 금 160,000,000원을, 변제기를 각 1992. 6. 11.로 정하여 대여하고, 피고 앞으로 위 토지들마다 위 8명을 각 채무자로 하여 1인당 채권최고액을 금 26,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료한 사실을 확정한 다음, 피고가 이 사건 반소의 청구원인으로, ' 소외 1과 소외 2가 원고 조합의 직인을 이용하여 관계 서류를 위조하는 방법으로 이 사건 토지들을 처분하는 불법행위를 저지른 탓으로 한상룡과 최현창, 김선옥 앞으로 원인무효의 이전등기가 순차 경료되었고, 피고가 위 이전등기를 유효한 것으로 믿고 이 사건 토지들에 관하여 근저당권설정등기를 경료받았으나 그 근저당권설정등기들도 모두 원인무효의 등기로서 말소될 처지에 있어서 피고는 위 대출금 상당의 손해를 입게 되었으므로 원고는 소외인들의 사용자로서 피고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.'고 주장함에 대하여, 원고 조합의 직인을 관리하고 조합 소유의 유지를 관리하고 처분하는 일을 담당하고 있던 소외인들이 그 직인을 이용하여 원고 조합 소유의 이 사건 토지들을 처분하였다면 이는 외형상 원고 조합의 직무범위에 속한다고 전제한 다음, 나아가 피고의 손해와 소외인들의 불법행위 사이에는 인과관계가 있는지에 관하여 판단하기를 소외인들과 사이에서 이 사건 토지들에 대한 매매계약을 체결하고 그 대금까지 지급하였으나 그에 따른 소유권을 취득하지 못한 직접의 매수인들이 입은 매매대금 상당의 손해는 소외인들의 위와 같은 불법행위로 인한 손해라고 하겠으나, 소외인들과 직접 거래를 한 바가 없고 단지 소외인들로부터 이 사건 토지들을 전전매수한 자의 등기가 유효한 것으로 믿고서 그들로부터 이 사건 토지들을 담보로 취득하였으나 유효한 담보권을 취득하지 못하게 된 피고의 손해는 소외인들의 불법행위와 사이에 직접적인 관련성을 인정할 수 없으므로 상당인과관계가 있는 손해라고는 할 수 없고, 가사 어떠한 인과관계를 인정할 수 있다고 하더라도 피고가 금원을 대출하고 그 담보로 취득한 근저당권설정등기가 원인무효임이 밝혀졌다 하여 곧바로 대출금 상당의 손해를 입은 것이라고는 할 수 없고, 금원을 대출받은 사람에게 근저당권설정등기를 경료한 부동산 이외에는 다른 재산이 없어서 더 이상 회수할 수 없게 된 대출금 상당액이 비로소 그 손해라고 하여야 할 뿐만 아니라 그와 같은 피대출자의 무자력으로 인한 회수 불능의 사실에 대하여는 피고에게 그 입증책임이 있다고 할 것인데, 피고로부터 대출을 받은 최정호 등 8명이 모두 무자력이라는 점에 부합하는 그 판시 증거들은 피고가 그들의 일반재산에 대하여 어떠한 채권보전 조치를 취한 바도 없었던 점을 자인하고 있는 점에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 달리 그들이 모두 무자력이어서 위 대출금이 회수 불능이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없다 하여 피고의 이 사건 반소청구를 배척하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다고 할 것이다.

가. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고 조합 직원인 소외 1 등의 불법처분으로 인하여 이 사건 토지들이 전전 양도되고 그에 따른 원인무효의 이전등기가 경료될 경우 제3자가 최종 등기명의자의 등기를 신뢰하여 위 토지들을 담보로 금원을 대출하게 됨으로써 재산상 손해를 입게 되리라는 것은 쉽사리 예견할 수 있었다 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 원고 조합 직원들의 위법행위와 피고의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 피고가 원고 조합의 직원들과 직접 담보설정 등 거래를 한 바가 없다는 사정만으로 인과관계가 단절된다고 할 수 없을 것이다.

나. 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산 상태의 차이를 말하는 것인바( 당원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 참조), 원심이 확정한 바와 같이 원고 조합 직원인 소외 1 등이 관계 서류를 위조하여 이상민에게 이 사건 토지들을 처분하고 다시 이상민은 미등기인 채로 최정호, 최현창에게 양도하고 다만 소유권이전등기는 원고 조합으로부터 최정호 등의 명의수탁자인 한상룡을 거쳐 최현창 및 김선옥 앞으로 순차 경료되었으며 피고가 최종 등기명의자의 이전등기를 신뢰하여 위 토지들에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 최정호 등 채무자들에게 금원을 대출한 후에 원고 조합이 근저당권자인 피고를 상대로 그 등기말소등기청구소송을 제기하여 원고 승소의 판결이 선고되고 확정될 처지에 있다면, 이러한 경우 소외 1 등의 불법행위로 인하여 피고가 입은 통상의 손해는 최현창 등 명의의 이전등기가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액 즉, 근저당목적물인 이 사건 토지들의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하여 채무자들에게 대출한 금원 상당 이라 할 것이고, 피고는 처음부터 이 사건 토지들에 대한 담보권을 취득하지 못하였고 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 이 사건 토지들에 대한 담보권을 상실하는 것이 아니므로 대출금 채무자들에게 변제자력이 있다는 사정은 위 손해발생에 아무런 장해가 되지 않는다 고 할 것이다.

다. 그런데도 원심은 이와 달리 소외 1 등의 불법행위와 피고 주장의 손해사이에 상당인과관계가 없다거나, 가사 인과관계를 인정할 수 있다고 하더라도 피고 명의의 근저당권설정등기가 원인무효임이 밝혀졌다 하여 곧바로 대출금 상당의 손해를 입은 것이라고는 할 수 없으며, 대출 채무자에게 근저당권이 설정된 부동산 이외에는 다른 재산이 없어서 더 이상 회수할 수 없게 된 대출금 상당액이 비로소 그 손해라고 보아야 한다는 견해 아래 결국 피고에게 그 주장과 같은 손해가 발생한 것으로 볼 수 없다고 하여 피고의 반소청구를 배척하고 말았으니 원심판결에는 불법행위에 있어서의 인과관계, 손해의 발생 및 그 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 모두 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 반소청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.