[2] 군인사법 시행령 제38조 제1항 에 정한 진급선발 취소사유가 아닌 ‘진급심사 전의 음주운전 사실 은폐로 부정선발’을 이유로 한 진급예정자 명단에서의 삭제처분이 그 자체로 위법한지 여부(소극)

[3] 수익적 행정처분을 취소할 수 있는 경우

[4] 진급예정자로 선발ㆍ공표된 사람을 ‘진급심사 전의 음주 운전 사실 은폐로 인한 부정선발’을 이유로 진급예정자 명단에서 삭제한 사안에서, 군 진급인사의 적정성 등 대령진급 선발을 취소하여야 할 공익상의 필요가 진급예정자가 입게 될 기득권과 신뢰 및 법률생활 안정의 침해 등의 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례

1. 상고이유 제1, 3점 부분

원심판결 이유에 의하면, 원고는 2003. 7. 6. 혈중알콜농도 0.17%의 음주운전을 한 바가 있는 사실(이하 ‘이 사건 음주운전사실’이라 한다), 그런데 이 사건 음주운전사실이 알려지지 아니한 상태에서 원고에 대한 진급심사가 이루어졌고, 원고는 2003. 9. 29. 대령진급예정자로 선발ㆍ공표된 사실(이하 ‘이 사건 대령진급 선발’이라 한다), 이 사건 대령진급 선발 이후인 2003. 12. 30. 피고는 군인사법(이하 ‘법’이라 한다) 제31조 와 법 시행령 제38조 , 제39조 등을 관련 근거로 적고 ‘진급심사 전의 음주운전 사실 은폐로 부정선발’을 처분의 사유로 하여 원고를 진급낙천자로 결정하는 이 사건 처분을 한 사실, 원고는 이 사건 처분 이후 업무상 횡령 등으로 군사법원에 기소되어 2004. 9. 15. 벌금 5,000,000원을 선고받아 확정된 사실 등을 알 수 있고, 한편 법 제31조 제2항 은 진급예정자로 공표된 자라 할지라도 진급발령 전에 진급시킬 수 없는 사유가 발생하였을 때에는 진급권자가 진급예정자 명단에서 삭제할 수 있도록 하고 있고 그에 터잡은 법 시행령 제38조 제1항 제1호 는 ‘군사법원에 기소되었을 경우’를 ‘진급발령 전에 진급시킬 수 없는 사유’의 하나로 규정하고 있다.

피고는 이 사건 처분 이후 원고가 위와 같이 군사법원에 기소되어 유죄의 확정판결까지 받은 이상, 이 사건 처분이 취소되더라도 법 제31조 제2항 및 법 시행령 제38조 제1항 제1호 에 따라 진급예정자 명단에서 삭제될 수밖에 없으므로, 결국 원고에게는 이 사건 처분의 취소로 인하여 회복할 수 있는 법률상 이익이 없을 뿐만 아니라 설령 이 사건 처분에 하자가 있다고 하더라도 행정행위의 무용한 반복을 피한다는 취지에서 그 하자가 치유되었다는 주장을 하고 있다.

그러나 법 제31조 제2항 은 진급예정자로 선발ㆍ공표된 자에게 ‘진급발령 전에 진급시킬 수 없는 사유’가 발생한 경우 진급권자로 하여금 진급예정자 명단에서 ‘삭제할 수 있도록’ 규정하고 있을 뿐이므로, 비록 이 사건 처분 이후 원고가 업무상 횡령 등으로 군사법원에 기소되어 원고에게 법 제31조 제2항 의 ‘진급발령 전에 진급시킬 수 없는 사유’가 발생하였다고 하더라도 진급권자가 반드시 진급예정자 명단에서 원고를 삭제하여야 하는 것은 아니고, 설령 진급권자가 위와 같은 이유로 진급예정자 명단에서 원고를 삭제하는 내용의 새로운 처분을 한다고 하더라도 원고가 그 새로운 처분에 대하여 취소를 구하는 소를 제기하여 그 소송에서 처분이 취소될 수도 있는 것이므로 이 사건 처분의 취소로 인하여 원고에게 회복할 수 있는 법률상 이익이 없다거나 이 사건 처분의 하자가 치유되었다고 할 수는 없다.

같은 취지의 이 부분 원심판단은 정당하고, 거기에 소의 이익 및 하자의 치유에 관한 법리오해의 위법이 없으므로, 이 부분 상고이유는 이유 없다.

2. 상고이유 제2점 부분

법 제31조 제2항 이 진급예정자로 공표된 자라 할지라도 진급발령 전에 ‘진급시킬 수 없는 사유’가 발생하였을 때에는 진급권자가 진급예정자 명단에서 삭제할 수 있도록 하고 있고 그에 터 잡은 법 시행령 제38조 제1항 이 ‘진급시킬 수 없는 사유’에 해당하는 경우에 대하여 규정하고 있는바, 군 진급인사의 적정성 및 중요성 등에 비추어 볼 때, 비록 진급예정자 명단이 공표되었다고 하더라도 그 명단 공표 이전 내지 이후에 발생한 사정이 진급선발을 유지할 수 없게 하는 사정에 해당하거나 중대한 공익상 필요가 생긴 경우에는 그 진급선발을 취소할 수 있는 것이지 법 시행령 제38조 제1항 소정의 사유가 있어야만 이를 이유로 진급선발을 취소할 수 있는 것은 아니라 할 것이므로, 피고가 진급예정자 명단 공표 이후 법 시행령 제38조 제1항 소정의 사유가 아닌 ‘진급심사 전의 음주운전 사실 은폐로 부정선발’을 이유로 이 사건 대령진급 선발을 취소하는 이 사건 처분을 하였다 하여 그 자체로 위법하다고 할 수 없다.

한편, 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교ㆍ교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는바 ( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결 등 참조), 법 및 법 시행령의 관계 규정에 따르면, 원고와 같이 진급예정자명단에 포함된 자는 진급예정자명단에서 삭제되거나 진급선발이 취소되지 않는 한 진급예정자명단 순위에 따라 진급하게 되므로 이 사건 처분은 진급예정자로서 가지는 원고의 이익을 침해하는 수익적 행정행위의 직권취소의 경우에 해당하고, 따라서 위 법리에 따라 이 사건 대령진급 선발을 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 원고가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교ㆍ교량한 후 공익상 필요가 원고의 기득권 침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우라야만 이 사건 처분이 적법하다고 할 수 있을 것이다.

그런데 원고와 같이 진급예정자명단에 포함된 자는 진급예정자명단에서 삭제되거나 진급선발이 취소되지 않는 한 진급예정자명단 순위에 따라 진급되게 되므로 진급예정자명단 공표 이후의 진급선발취소는 실질적으로 중징계의 일종인 강등과 유사한 효과가 있는 점 및 기록에 의하여 나타난 다음과 같은 사정, 즉 원고가 이 사건 음주운전사실이 진급심사과정에 반영되지 않도록 부정한 방법으로 이를 은폐하였다고 보기 어려운 점, 음주운전을 하였다는 사정만으로 언제나 진급대상에서 제외된다고 할 수 없고 이 사건 음주운전사실이 진급심사 과정에 반영되었다고 하더라도 원고의 진급이 불가능하였다고 단정하기는 어려운 점, 이 사건 대령진급 선발 이후 원고는 이 사건 음주운전을 이유로 법 시행령 제38조 제1항 소정의 진급시킬 수 없는 사유에 해당하지 아니하는 약식명령 및 징계유예 결정을 받음으로써 원고에게는 자신에 대한 진급선발이 취소되지 아니하리라는 신뢰가 형성된 점 등에 비추어 보면, 군 진급인사의 적정성 등 이 사건 대령진급 선발을 취소하여야 할 공익상의 필요가 원고가 입게 될 기득권과 신뢰 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 할 것이므로 결국 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.

따라서 원심판단은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점은 있으나 이 사건 처분이 위법하다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 수익적 행정행위의 직권취소에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없으므로 이 부분 상고이유 역시 이유 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.