○ ○○ 의료법인의 일부 종업원(원장 포함)들이 당해 의료법인의 수입금액을 ‘급여보조금’ 명목으로 횡령한 것에 대하여, 우리서는 원천세 조사시 동 횡령액(원금)을 급여로 보아 당해 의료법인에게 원천징수불이행분 갑근세를 결정전통지후 ’99.7.1 고지하였습니다.

당해 의료법인은 ’99.6.30 법인세 수정신고시 횡령액을 수입금액으로 익금산입 및 미수금으로 유보처분하고 이 건 심판청구하였고,

최근 국세심판원(제2000구 0322호, 2000.9.27)은 다음과 같은 이유로 당초 과세처분 취소결정하였습니다.

① ‘급여보조금’명목으로 횡령하였으나 이는 명분에 불과할 뿐 당해 의료법인으로부터 근로의 반대급부로서 받은 급여가 아님

② “대한적십자사직원보수운영규정”에 근거하지 않고 당해 의료법인의 원장이 일부 직원에게만 횡령액을 분배한 것임

③ 당해 의료법인은 횡령직원들을 형사고발한 후 현재 손해배상청구소송 진행중임

④ 위와 같은 이유로 횡령액을 근로소득으로 볼 수 없고, 따라서 당해 의료법인에게 원천징수의무도 부과할 수 없다.

《 질의 》

① 횡령직원들에게 횡령액을 기타소득으로 직접 과세할 수 있는 지 여부

② 근로소득 및 기타소득으로 과세할 수 없다면 기타의 과세방안

2. 질의내용에 대한 자료

가. 관련법규

○ 소득세법 제20조 【근로소득】

① 근로소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다. (1994. 12. 22 개정)

1. 갑 종

가.근로의 제공으로 인하여 받는 봉급ㆍ급료ㆍ보수ㆍ세비ㆍ임금ㆍ상여ㆍ수당과 이와 유사한 성질의 급여

나. 법인의 주주총회ㆍ사원총회 또는 이에 준하는 의결기관의 결의에 의하여 상여로 받는 소득

다. 법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액

라. 퇴직으로 인하여 받는 소득으로서 퇴직소득에 속하지 아니하는 소득

(이하생략)

○ 소득세법 시행령 제38조 【근로소득의 범위】

① 법 제20조의 규정에 의한 근로소득의 범위에는 다음 각호의 소득이 포함되는 것으로 한다.

1. 기밀비(판공비를 포함한다. 이하 같다)ㆍ교제비 기타 이와 유사한 명목으로 받는 것으로서 업무를 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 급여

2. 종업원이 받는 공로금ㆍ위로금ㆍ개업축하금ㆍ학자금ㆍ장학금(종업원의 수학중인 자녀가 사용자로부터 받는 학자금ㆍ장학금을 포함한다) 기타 이와 유사한 성질의 급여

3. 근로수당ㆍ가족수당ㆍ전시수당ㆍ물가수당ㆍ출납수당ㆍ직무수당 기타 이와 유사한 성질의 급여

4. 보험회사ㆍ증권회사등 금융기관의 내근사원이 받는 집금수당과 보험가입자의 모집, 증권매매의 권유 또는 저축의 권장으로 인한 대가 기타 이와 유사한 성질의 급여

5. 급식수당ㆍ주택수당ㆍ피복수당 기타 이와 유사한 성질의 급여

6. 주택을 제공받음으로써 얻는 이익. 다만, 주주 또는 출자자가 아닌 임원(주권상장법인 또는 협회등록법인의 주주 중 제40조의 규정에 의한 소액주주인 임원을 포함한다)과 임원이 아닌 종업원(비영리법인 또는 개인의 종업원을 포함한다) 및 국가ㆍ지방자치단체로부터 근로소득을 지급받는 자가 재정경제부령이 정하는 사택을 제공받는 경우를 제외한다. (1999. 12. 31 개정)

7. 종업원이 주택(주택에 부수된 토지를 포함한다)의 구입ㆍ임차에 소요되는 자금을 저리 또는 무상으로 대여받음으로써 얻는 이익 (1998. 12. 31 단서삭제)

8. 기술수당ㆍ보건수당ㆍ연구수당 기타 이와 유사한 성질의 급여. 다만, 다음 각목의 1에 의한 금액을 제외한다. (1995. 12. 30 개정)

가. 대학ㆍ전문대학 및 이에 준하는 학교(이하 이 호에서 “대학 등” 이라 한다)의 교원이 받는 연구보조비와 특정연구기관육성법의 적용을 받는 연구기관 또는 특별법에 의하여 설립된 정부출연연구기관에서 연구활동에 직접 종사하는 자(대학교원에 준하는 자격을 가진 자에 한한다)가 받는 연구활동비로서 재정경제부장관이 정하는 기준(고등교육법에 의한 대학등의 경우에는 재정경제부장관이 교육부장관과 협의하여 정하는 기준)에 의한 금액 (1998. 12. 31 개정)

나. 특정연구기관육성법의 적용을 받는 연구기관 또는 특별법에 의하여 설립된 정부출연연구기관에서 재정경제부령이 정하는 직접적으로 연구활동을 지원하는 자가 받는 연구활동비 중 월 20만원이내의 금액 (1998. 4. 1 직제개정)

9. 시간외근무수당ㆍ통근수당ㆍ개근수당ㆍ특별공로금 기타 이와 유사한 성질의 급여

10. 여비의 명목으로 받는 연액 또는 월액의 급여

11. 벽지수당ㆍ해외근무수당 기타 이와 유사한 성질의 급여

12. 종업원이 계약자이거나 종업원 또는 그 배우자 기타의 가족을 수익자로 하는 보험ㆍ신탁 또는 공제와 관련하여 사용자가 부담하는 보험료ㆍ신탁부금 또는 공제부금(이하 이 호에서 “보험료등” 이라 한다). 다만, 다음 각목의 보험료등을 제외한다. (1998. 12. 31 개정)

가. 종업원의 퇴직을 보험금의 지급사유로 하고 종업원을 피보험자와 수익자로 하는 보험(이하 “단체퇴직보험” 이라 한다)의 보험료

나. 재해로 인한 종업원의 사망과 상해를 보험금의 지급사유로 하고 종업원을 피보험자와 수익자로 하며 만기에 납입보험료를 환급받지 아니하는 보험(이하 “단체정기재해보험” 이라 한다)의 보험료중 연 18만원 이하의 금액 (1995. 12. 30 개정)

다. 근로기준법 제34조의 규정에 의한 퇴직보험 또는 퇴직일시금신탁으로서 재정경제부령이 정하는 것(이하 이 절에서 “퇴직보험 또는 퇴직일시금신탁” 이라 한다)의 보험료등 (1998. 4. 1 직제개정)

라. 건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률에 의하여 공제계약사업주가 건설근로자퇴직공제회에 납부한 공제부금 (1998. 12. 31 신설)

마. 임직원의 고의(중과실을 포함한다)외의 업무상 행위로 인한 손해의 배상청구를 보험금의 지급사유로 하고 임직원을 피보험자로 하는 보험의 보험료 (1999. 12. 31 개정)

13. 퇴직으로 인하여 받는 소득으로서 퇴직소득에 속하지 아니하는 퇴직위로금ㆍ퇴직공로금 기타 이와 유사한 성질의 급여

14. 휴가비 기타 이와 유사한 성질의 급여

15. 퇴직보험 또는 퇴직일시금신탁이 해지되는 경우 종업원에게 귀속되는 환급금. 다만, 종업원이 당해 환급금을 지급받는 때에 근로기준법 제34조 제3항의 규정에 의하여 퇴직금을 미리 정산하여 지급받는 경우에는 그러하지 아니하다. (1997. 12. 31 신설)

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 급여를 금전외의 것으로 받는 경우 그 수입금액의 계산은 제51조 제5항 각호의 규정에 의한다. (1998. 12. 31 개정)

○ 소득세법 기본통칙 27-8 【공금횡령에 대한 대손처리】

종업원이 사용자의 공금을 횡령한 경우 동 종업원과 그 보증인에 대하여 횡령금의 회수를 위하여 법에 의한 제반절차를 취하였음에도 무재산 등으로 회수할 수 없는 경우에는 동 횡령액을 대손처리 할 수 있다. 이 경우 대손처리한 금액에 대하여는 종업원에 대한 근로소득으로 보지 아니한다.

나. 관련 예규 및 판례

○ 대법95누9365, 1995.10.12

전 대표이사가 고정자산을 고가에 매입한 양 회계처리를 하여 그 차액을 횡령한데 대하여 과세관청이 이를 인정상여로 소득처분하여 소득금액변동통지를 하고, 이에 의하여 회사에게 그 소득에 대한 원천징수의무가 적법하게 발생한 이상, 회사가 과세관청의 소득처분후에야 위 사실을 뒤늦게 알고 횡령금액의 회수를 위하여 손해배상청구소송을 제기하였다거나 채무자의 재산에 대한 가압류 절차를 개시하였다고 하더라도, 처분 이후의 횡령금액에 대한 회수가능성 여부가 소득처분의 당부를 좌우하는 것은 아님.

○ 국심94중3984, 1994.9.30

청구법인은 전 대표이사가 쟁점 토지를 취득하면서 배임횡령하였고, 청구법인은 그 사실을 알고도 1년이 경과하도록 법인의 회계처리를 정정하지 않고 단순히 구상권 행사만 하고 있는 바, 횡령금액은 청구법인의 자산에서 사외유출되었음을 알 수 있고, 그 동금액이 회수될 것인지 회수한다면 청구법인의 회계처리는 어떻게 될 것인지 알 수 없으며 청구법인의 자산이 사외유출되고 유출 당시 그 귀속자가 청구법인의 대표이사이기 때문에 처분청이 동 금액을 상여로 처분하고 소득금액변동통지를 하였으나 청구법인이 원천징수를 이행하지 않는 데 대하여 이건 근로소득세 및 방위세를 과세한 처분은 적법함.

○ 대법81누136, 1983.10.25

소득세액은 소득세부과대상이 되는 소득을 일일이 열거하여 그 열거된 소득에 대하여만 소득세를 부과하도록 규정하고 있으므로 소득세법에 규정되어 있지 아니한 소득에 대하여만 소득세를 부과할 수 없음은 소론과 같으나 소득세법은 개인의 소득이라는 경제적 현상에 착안하여 담세력이 있다고 보여지는 것에 과세하려는데 그 근본취지가 있다 할 것이므로 과세소득은 이를 경제적 측면에서 보아 현실로 이득을 지배관리하면서 이를 향수하고 있어 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법하고 유효한 것이어야 하는 것은 아니라 할것임. 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 ○○통상(주)의 부사장으로 재직하면서 같은 회사가 ○○시로부터 매수한 공장부지 3,000평을 소외 ○○철강(주)에게 양도하고 그 대금을 착복하였는바 위 공장부지의 양도로 인한 이익은 소외 ○○통상(주)의 익금으로 산입되어야 할 것임에도 불구하고 이를 회사에 입금시키지 아니하고 원고 개인이 이를 취득하였으니 위 이익은 같은 소외 회사의 익금에 추가 산입되어야 하고 이는 같은 회사의 임원인 원고에게 귀속되었음이 분명하므로 당시의 법인세법 제33조 제5항 (1974. 12. 12자 개정), 동법 시행령 제94조 제2항 (1980. 12. 31. 개정전)의 규정에 따라 이를 원고에 대한 상여로 처분하여야 할 것이며, 소득세법 제21조 제1항의 규정에 의하면 법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액은 갑종근로소득으로 보도록 되어 있으므로 결국 원고에게는 종합소득세부과대상인 근로소득이 존재한다고 설시한 다음 위와 같은 원고의 소득이 범죄행위로 인한 위법소득에 해당된다 하더라도 소외 ○○통상(주)는 타에 처분된 위 공장부지를 그 매도인이었던 ○○시에 반납한 양 기장 처리하여 놓고 원심 변론종결시까지도 원고의 위법소득에 대한 환원조치를 취하고 있지 않으니 이는 과세소득에서 제외시킬 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였는 바, 위 공장부지의 양도로 인한 이익이 소외 ○○통상주식의 익금으로 산입되어야 한다는 점에 다툼이 없는 이 사건에 있어서 이와 같은 원심의판단은 논리과정에 다소 미흡한 점이 있기는 하나 결론에 있어서 정당하고 논지가 지적하는 바와 같은 세법의 법리를 오해하여 위법소득을 과세소득에 포함시킨 잘못이 있다거나 조세법률주의의 원칙을 위반한 잘못이 있다고 볼 수는 없다 할 것임.

○ 국심96중3129, 1997.3.17

- (주) ○○의 회장 등에 대한 형사사건 중 청구인이 피의자로서 직접 관련된 사건에 대한 대법원 판결문 내용을 보면, 청구인이 지급받은 350,000,000원 중 100,000,000원을 반환한 사실을 인정하고, 대법원은 형법 제357조의 배임수증죄를 적용하여 청구인에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고함과 동시에 250,000,000원의 추징을 결정한 ○○고등법원의 선고를 확정하였으며, 청구인은 1996. 10 .28 ○○지방검찰청 ○○청으로부터 위 추징금을 1996. 11. 20까지 납부하라는 벌과금납부명령서를 받았고, 청구인 및 당해 검찰청에 확인한 바, 현재 추징금의 일부(20,000,000원)를 납부한 상태이며, 나머지는 분납중에 있음이 대법원 판결문(00도 0000, 1996. 7. 26), 벌과금 납부명령서 및 수납통지서 등에 의하여 확인된다.

○ 대법원 판례(81누 136, 1983. 10. 15)에 의하면, 소득세법은 개인의 소득이라는 경제적 현상에 착안하여 담세력이 있다고 보여지는 것에 대하여 과세하려는데 그 근본취지가 있다 할 것이므로, 과세소득은 이를 경제적 측면에서 보아 현실로 이득을 지배ㆍ관리하면서 이를 향수하고 있어 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법하고 유효한 것이어야 하는 것은 아니라 하고 있다.

○ 현행 소득세법은 위법소득 또는 적법소득임을 명시함이 없이 과세소득의 종류만 열거하고 있는 반면, 대법원 판례는 위법소득이라 할지라도 원상회복되지 아니하고 담세력을 표상하는 경제적 이익이 현실로 존재하는 한 과세소득을 구성하는 태도인 바, 청구인은 (주) ○○으로부터 지급받은 사례금 350,000,000원(1990. 8. : 250,000,000원, 1992. 1. 15 : 100,000,000원) 중 100,000,000원은 1992년도중에 (주) ○○에 반환조치하였으나 나머지 250,000,000원은 이 건 과세처분일(1996. 3. 16)까지 반환되지 아니하였고, 대법원의 확정판결에 의하여 청구인의 위법소득이 확정되었음에도 불구하고 (주) ○○으로부터 받은 금액을 자진반환하거나 당사자간 민사상반환청구소송이 제기되는 등의 방법에 의하여 원상회복되지 아니하였음이 확인되고 있어 이 건 과세처분당시 청구인은 위법사실에 따른 과세소득 즉 경제적 이익이 존재한 상태이었음을 알 수 있고, 위 소득의 형성과정이 형법 제357조의 배임수증죄에 해당되므로 인하여 청구인이 국가로부터 재산상의 이익에 상당하는 250,00,000원을 추징받은 것은 청구인 개인의 부가적 형벌로서 과세소득으로 보아 과세한 이 건 처분과는 아무런 관계가 없는 별개의 사안이라 할 것이다.

○ 위 사실내용들을 종합하여 볼 때, 처분청이 쟁점소득을 과세대상으로 보아 과세한 처분은 타당하다고 보여지나 다만, 이 건 과세처분당시 위법 사실에 따른 과세소득은 청구인이 (주) ○○에 반환한 금액을 제외한 250,000,000원(1990. 8. : 150,000,000원, 1992. 1 . 15 : 100,000,000원)임에도 350,000,000원 전액을 기타소득에 해당하는 사례금으로 보아 과세한 처분은 부당하다고 판단된다.

○ 법인46012-1078, 1999.3.24

1. 귀 질의 1, 3의 경우 납세지 관할세무서장이 내국법인이 각 사업연도 소득에 대한 법인세의 과세표준 및 세액을 실지조사하는 과정에서 법인세법에 의하여 상여 처분한 금액은 법인이 소득금액 변동통지서를 받은 날에 지급한 것으로 보는 것이므로, 원천징수의무자인 당해 법인은 소득세법 제136조의 규정에 의하여 원천징수하고 그 징수일이 속하는 달의 다음달 10일까지 납부하여야 하며, 당해 상여처분금액의 귀속자는 동 금액을 자신의 종합소득에 합산하여 소득세를 확정(수정)신고하는 것임. 이와 관련하여 세무서장의 경정통지가 있은 후 당해 법인이 동 금액을 회수한 경우에도 세무서장이 경정에 의해 상여처분한 것에 대하여는 변동이 없는 것임.

2. 질의 2의 경우 법인이 대표이사에 귀속되었음이 분명한 상여처분금액에 대한 소득세를 대신 납부하고 비용처리한 경우에는 이를 손금불산입하고 대표이사에 대하여 상여처분하는 것임.

○ 소득46011-515, 1999.12.21

1. 거주자가 고용관계나 이와 유사한 계약에 의하여 일정한 고용주에게 고용되어 근로를 제공하고 지급받은 대가는 그 지급방법이나 명칭여하에 불구하고 소득세법 제20조 제1항의 규정에 의한 근로소득에 해당하며,

2. 고용관계 없이 독립된 자격으로 계속적으로 용역을 제공하고 일의 성과에 따라 지급받는 수당ㆍ기타 유사한 성질의 금액은 소득세법 제19조 제1항 제15호의 규정에 의하여 사업소득에 해당하는 것이나, 일시적으로 용역을 제공하고 지급받는 수당ㆍ기타 이와 유사한 성질의 금액은 소득세법 제21조 제1항 제17호의 규정에 의하여 기타소득에 해당하는 것임.