피고인 1을 징역 10월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 1에 대한 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 횡령의 점은 면소.

배상신청인의 신청을 각하한다.

피고인 2(대법원 판결의 공소외 1)의 항소를 기각한다.

가. 피고인 1

(1) 사실오인 등

(가) 횡령의 점

피고인 1은 피해자로부터 부동산 중개와 관련한 수고비조로 2,000만 원을 교부받았음에도, 원심은 위 피고인이 피해자로부터 공소외 3, 피고인 2에 대한 소개비조로 교부받은 2,000만 원을 위 피고인이 보관하던 중 임의로 사용하여 이를 횡령하였다고 사실을 오인하였다. 아울러 그 이전에 위 2,000만 원이 공소외 3, 피고인 2 및 피고인 1 등의 중개 수고비조로 교부된 것을 전제로 위 피고인이 공인중개사 자격 및 중개사무소 개설등록 없이 중개행위를 하였다는 범죄사실로 약식명령이 확정된 바 있으므로, 원심의 판단은 위 2,000만 원의 교부명목에 관하여 위 확정된 약식명령에서 인정된 범죄사실과 배치된다(위 피고인은 위와 같은 이유로 무죄를 선고받아야 한다고 하면서도, 같은 사실에 대하여 죄명을 달리하여 이중처벌을 받게 된다는 취지의 주장을 함께 하므로, 위 주장에는 동일사실에 대한 확정판결이 있어 면소를 선고받아야 한다는 취지가 포함되어 있는 것으로 선해한다).

(나) 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반의 점

원심은, 피고인 1이 관할관청의 허가 없이 피해자 공소외 5의 부동산매매를 중개하고 수수료 명목으로 600만 원을 교부받아 부동산중개업을 하였다고 인정하여 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 편의상 ‘공인중개사법’이라고만 한다)을 위반하였다고 판단하였으나, 피고인 1이 자백하고 있는 피고인들에 대한 위증, 위증교사의 범죄사실에는, 위 부동산 매매에 따른 중개수수료 600만 원을 교부받은 사람은 피고인 2임을 전제하고 있는바, 이는 서로 모순된 판단이다.

(다) 부동산등기특별조치법위반의 점

위 법 소정의 소유권이전등기 신청의무가 있는 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’는 매매 등 계약의 당사자를 가리킨다고 할 것인바, 피고인 1은 이 사건에서의 매매계약 당사자가 아니므로( 공소외 6이 계약당사자이다), 범죄주체가 될 수 없다.

(2) 양형부당

원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형(징역 10월 및 벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 2(사실오인)

피고인 2는 피고인 1에게 공소사실 기재와 같이 위증을 교사한 사실이 없다. 피고인 1이 이 부분에 관하여 공소사실과 부합하는 취지로 진술을 번복한 이유는, 피고인 2가 피고인 1에게 부과된 벌금을 대납하여 달라는 부탁을 거절하자 이에 피고인 1이 앙심을 품은 데다가, 자신의 공인중개사법위반의 점에 대하여는 무죄를 선고받을 가능성이 생기고 공소외 2로부터의 600만 원 채무에 대한 책임을 피고인 2에게 전가할 수 있는 등 이득을 보게 되기 때문이다.

2. 판단

가. 피고인 1

(1) 횡령의 점에 관한 주장에 대한 판단

이 부분 공소사실의 요지는 “ 피고인 1은 2005. 12. 21. 서울 천호동에 있는 ○○○ 공인중개사 사무실에서, 피해자 배상신청인으로부터 경기 양평군 청운면 갈운리 산 (지번 2 생략)에 있는 임야 약 35,000평에 대한 매수 위임을 받아 매도인 공소외 7이 위임을 받은 공소외 3, 피고인 2와 사이에 매매계약을 체결하는 과정에서 피해자로부터 공소외 3, 피고인 2에 대한 소개비 조로 2,000만 원을 교부받았다. 피고인은 피해자를 위하여 교부받은 위 2,000만 원을 보관하던 중 그 무렵 피고인의 경비, 생활비 등으로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다”는 것이다.

그런데, 기록에 의하면, 위 피고인은 2007. 11. 16. 수원지방법원 여주지원에서 2008고약4987호 로 공인중개사법위반죄로 벌금 500만 원의 약식명령을 발령받아 2007. 12. 15. 그 약식명령이 확정되었는데, 그 범죄사실은 “위 피고인이 부동산중개업을 영위하고자 하는 자는 공인중개사의 자격을 취득하고 중개사무소의 개설등록을 하여야 함에도 불구하고, 공인중개사 자격도 없고 중개사무소 개설등록도 하지 아니한 채, 피고인 2, 공소외 3과 공모하여, 2005. 12.경 서울 천호동 소재 ○○○ 공인중개사 사무실에서, 배상신청인으로부터 투자할 만한 토지를 구해달라는 부탁을 받고, 위 배상신청인을 대리하여 경기 양평군 청운면 갈현리 산 (지번 2 생략) 임야 35,000평을 매매대금 2억 4,500만 원으로 정하여 매도인 공소외 7의 대리인 피고인 2, 공소외 3으로부터 매수하고, 그 대가로 위 피고인 2, 공소외 3 및 피고인 등의 수고비 합계 2,000만 원을 교부받아 중개행위를 한 것이다”는 내용의 것임을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 이 부분 공소사실과 위 확정된 약식명령의 범죄사실은, 피고인 1이 배상신청인으로부터 2,000만 원을 교부받은 하나의 역사적 사실을 두고 그 교부명목에 관하여만 서로 양립불가능한 판단을 하고 있는, 이른바 택일관계에 있음을 알 수 있다. 따라서 횡령죄와 공인중개사법위반죄의 행위태양, 피해법익 등 규범적 요소를 고려하더라도, 이들 각 범죄사실은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적으로 동일하다 할 것이므로, 이미 확정된 위 약식명령의 효력은 이 부분 공소사실에도 미친다 할 것이다.

따라서 원심은 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 대하여는 확정판결이 있은 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호 에 의하여 면소를 선고하여야 함에도 이를 간과한 위법이 있으므로, 위 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

(2) 공인중개사법위반의 점에 관한 주장에 대한 판단

기록에 의하면, 피고인 1이 피고인 2와 함께 판시 부동산을 중개하고 그 보수 명목으로 피고인 2가 공소외 2로부터 교부받은 600만 원을 300만 원씩 나누어 가진 사실을 인정할 수 있다. 아울러 위 피고인이 지적하는 위증죄의 범죄사실에도 처음 공소외 2로부터 돈을 교부받은 사람이 누구인지에 초점이 맞추어져 있을 뿐이지 위 인정사실과 같은 취지로 기재되어 있어 이 부분 판단과 모순되는 것도 아니다. 따라서 위 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

(3) 부동산등기특별조치법위반의 점에 관한 주장에 대한 판단

‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자‘가 위 법 소정의 소유권이전등기 신청의무가 있고 그 의무를 위반하였을 경우 처벌대상으로 규정되어 있는 점에서, 위 피고인 주장과 같이 계약을 체결한 당사자가 범죄주체가 될 수 있는 신분범에 해당한다고 할 것이나, 형법 제33조 가 신분범에 관하여 비신분자의 가공행위에 대해서 공범의 성립을 인정하고 있으므로, 그 신분을 갖추지 아니한 자라도 그 신분을 가진 자와 공범으로는 처벌될 수는 있다 할 것이다. 따라서 위 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

나. 피고인 2 주장에 대한 판단

증인 피고인 1의 진술, 공소외 2의 진술, 녹취록 등의 증거들 및 이를 통하여 알 수 있는 다음 사정 즉, 피고인 1이 단지 공인중개사법위반의 죄책 및 600만 원의 채무부담을 면하기 위하여 그보다 더 중한 위증죄를 인정하였다고 보기 어렵고, 오히려 공소사실에 부합하는 내용이 담긴 공소외 2가 제출한 녹취록 등을 보고 진술을 번복하게 되었다는 피고인 1의 번복경위에 대한 설명이 설득력이 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 2가 피고인 1에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 위증을 교사한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 위 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 결론

그렇다면, 피고인 1의 횡령의 점에 대한 주장은 이유 있고, 원심이 이를 유죄로 인정하면서 그 판시 나머지 각 죄와 함께 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으니, 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기될 수밖에 없으므로(위 횡령의 점을 유죄로 전제하여 배상명령을 한 배상명령신청 부분도 파기를 면할 수 없다), 피고인 1의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 배상명령신청 부분을 각 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하고, 피고인 2의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 한다.

공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제48조 제1호 , 제9조 , 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호 , 제2조 제3항 , 형법 제30조 , 형법 제152조 제1항 , 모두 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 (아래 양형이유에 설시한 사정 참작)

다만, 위증죄에 대하여는 피고인 1이 이후 범행을 자백하며 깊이 반성하고 있는 점, 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 대하여는 항소심에서 면소가 선고되는 점, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 직업, 범행의 동기, 그 수단 및 결과, 범행 이후 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 위 피고인에 대한 형을 정하기로 한다.