2. B

3. C.

4. AV

5. D

6. E

7. F

8. G

9. H

10. I

11, J

변호사 L(피고인 C를 위하여)

서울중앙지방법원 2017. 1. 17. 선고 2016고단3841-1(분리) 판결

피고인 C를 벌금 5,000,000원, 피고인 E을 벌금 10,000,000원, 피고인 F을 벌금 5,000,000원, 피고인 J을 징역 1년에 각 처한다.

피고인 C, E, F이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 J에 대하여 2년 간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 E으로부터 12,421,000원, 피고인 F으로부터 5,000,000원을 각 추징한다.

피고인 C, E, F에 대하여 위 각 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

피고인 A, B, AV, D, G, H, I의 항소를 각 기각한다.

가. 피고인 A, B, J(사실 오인, 법리 오해, 양형 부당)

(1) 피고인 A, B과 AR은 피고인 J의 지휘, 감독을 받으면서 피고인 J의 책임과 계산으로 법률사무를 취급하였을 뿐이고, 피고인 J이 명의를 대여하여 피고인 A과 B이 자기의 책임과 계산으로 법률사무를 취급하였다고 볼 수 없다.

(2) 피고인들은 공소사실 기재 행위의 위법성을 인식하지 못하였고 이에 정당한 사유가 있다.

(3) 제1심은 피고인 J이 명의대여의 대가를 받지 않았다고 판단하였음에도 피고인 J에 대한 범죄사실에는 피고인 J이 이들 사무직원과 AR으로부터 명의대여료 명목으로 금원을 교부받았다고 판시하고 있고, 위 명의대여료 명목의 금원은 수임료의 20%가 순이익이라는 피고인의 진술에 근거한 것으로 명의대여료 명목의 금원이 아님에도 이와 같이 판단한 제1심에는 사실오인 및 이유 모순의 위법이 있다.

(4) 피고인 A, B에 대한 제1심의 형(피고인 A 징역 1년 6월에 집행유예 2년, 피고인 B 징역 1년에 집행유예 2년, 각 추징)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 C(사실 오인, 법리 오해, 양형 부당)

(1) 피고인은 개인 회생 및 파산 등 사건의 영업을 담당하게 할 목적으로 AK을 고용한 것에 불과하고, AK은 영업에만 관여하였을 뿐 주된 업무는 피고인이 수행하였으므로 AK에게 변호사 명의를 대여한 사실이 없다.

(2) 피고인은 위법성에 대한 인식이 없었다.

(3) AK은 피고인으로부터 기본급과 실적에 따른 수당을 지급하였을 뿐, 피고인이 AK으로부터 건당 자릿세 등 명의대여 대가를 지급받은 것이 아니므로, 피고인에 대하여 1건당 500,000원의 대가를 받았음을 전제로 한 추징액 15,500,000원에 대한 아무런 증거가 없다.

(4) 제1심의 형(벌금 15,000,000원)은 너무 무거워 부당하다.

다. 피고인 E(추징에 대한 사실 오인, 양형 부당)

(1) 피고인이 이 사건 범행으로 취득한 이익은 AN으로부터 수령한 돈에서 부가가치세, AN 외 직원에게 지급한 급여 등이 추가로 공제된 금액으로 산정하여야 한다.

(2) 제1심이 선고한 형(벌금 15,000,000원)이 너무 무거워 부당하다.

다. 피고인 F(사실 오인, 법리 오해, 양형 부당)

(1) 제1심이 인정한 범행 기간 중 2009. 7.경부터 2009. 11.경까지 외에는 피고인의 자백 외에 보강증거가 없으므로, 그 외의 기간은 범죄사실에서 제외되어야 한다.

(2) 위 기간 법무법인 M 또는 피고인이 AO으로부터 받은 명의대여료 명목의 돈은 10,000,000원(=직원 1인당 100만 원 X 2명 X 5개월)인데, 그 중 1,858,320원은 피고인에게 돌려주었고, 2009. 9.부터는 약 100만 원씩을 차감하여 받는 방식으로 받아 실제 피고인 내지 법무법인 M 소속 변호사가 받은 명의대여료 명목의 금원은 5,141,680원이고, 한편 피고인은 명의대여료 명목으로 받은 돈을 당시 구성원이 2명이었던 법무법인 M 분사무소의 공동 경비로 사용하였으므로, 최소한 피고인 내지 법무법인 M가 지급받은 명의대여료 명목의 돈 중 피고인에게 실질적으로 귀속된 이익금은 전체 금액의 1/2에 불과하다.

(3) 제1심이 피고인에게 선고한 형(벌금 15,000,000원)은 너무 무거워 부당하다.

라. 피고인 AV, D, E, G, H, I(양형 부당)

제1심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형(피고인 AV 벌금 12,000,000원, 피고인 D벌금 25,000,000원, 피고인 G 징역 6월에 집행유예 1년, 피고인 H 벌금 15,000,000원, 피고인 I 벌금 6,000,000원)은 너무 무거워 부당하다.

2. 피고인 J, A, B, C의 사실오인, 법리오해 주장에 대하여

가. 관련 법리

변호사법 제109조 제1호는 변호사 아닌 자가 대가를 받고 법률사무를 취급하는 것을 금지하고 있고, 같은 법 제34조 제3항은 위 제109조 제1호에 정한 변호사가 변호사 아닌 자(이사 '비변호사'라고 한다)에게 자기의 명의를 이용하게 하는 것을 금지하고 있고 같은 조 제109조 제2호는 위 조항을 위반한 자를 처벌하는 규정을 두고 있다.1)

한편, 변호사가 자신의 명의로 개설한 법률사무소 사무직원('비변호사'를 뜻한다. 이하 같다)에게 자신의 명의를 이용하도록 함으로써 변호사법 제109조 제2호 위반행위를 하고, 그 사무직원이 그 변호사의 명의를 이용하여 법률사무를 취급함으로써 변호사법 제109조 제1호 위반행위를 하였는지 여부를 판단하기 위하여는, 취급한 법률사건의 최초 수임에서 최종 처리에 이르기까지의 전체적인 과정, 법률 종류와 내용, 법률사무의 성격과 그 처리에 필요한 법률지식의 수준, 법률상담이나 법률문서 작성 등의 업무처리에 대한 변호사의 관여 여부 및 그 내용 · 방법 · 빈도, 사무실의 개설 과정과 사무실의 운영 방식으로서 직원의 채용·관리 및 사무실의 수입금 관리의 주체·방법, 변호사와 사무직원 사이의 인적 관계, 명의 이용의 대가로 지급된 금원의 유무 등 여러 사정을 종합하여, 그 사무직원이 실질적으로 변호사의 지휘·감독을 받지 않고 자신의 책임과 계산으로 법률사무를 취급한 것으로 평가할 수 있는지를 살펴보아야 하는데(대법원 2015. 1. 15. 선고 2011도14198 판결), 변호사가 법률사무소의 비용 지출을 관리하며 법률사무소를 운영하였다고 하더라도 비변호사로 하여금 변호사의 지휘·감독을 받지 않고 본인의 책임과 계산으로 법률사무를 취급하도록 하였다면, 변호사의 이러한 행위는 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제3항의 위반에 해당한다고 봄이 상당하다. 만일 변호사가 법률사무소의 전반적인 운영을 담당할 뿐이고, 개별 사건에 관하여 최소한의 구체적인 지시나 지침을 내리지도 않은 채 법률사무의 처리를 비변호사가 전담하도록 하는 것이 허용된다면, 무자격자가 타인의 법률사건에 개입하는 것을 방지하여 이해관계인의 이익을 보호하고 법률생활의 공정 및 법질서의 원활한 운영 등을 도모하려는 변호사제도의 취지가 몰각될 우려가 있기 때문이다.

나. 피고인 J, A, B의 주장에 대하여

(1) 직권 판단

당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인 J은 2016. 7. 14. 인천지방법원에서 변호사법위반죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받은 판결이 2017. 2. 15. 대법원의 상고기각 판결로 확정된 사실이 인정되는바, 피고인 J에 대한 제1심 판시 변호사법위반죄와 판결이 확정된 위 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하여야 하므로, 이 점에서 제1심 판결[서울중앙지방법원 2017. 1. 10. 선고 2016고단 3841(분리) 판결] 중 피고인 J에 대한 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만 피고인 J이 항소이유로 주장하는 사유는 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 아래와 같이 살핀다.

(2) 피고인들의 행위가 변호사법위반죄에 해당하는지 여부

(가) 제1심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

① 피고인 A과 B은 CD 변호사에게 명의 이용의 대가를 지급하고 Q법률사무소에서 사무장으로 개인회생이나 파산사건을 처리하여 오다가 수입이 넉넉지 않자 2014. 6. 초순경 함께 법무법인 U으로 옮겨 개인회생이나 파산사건을 맡아왔다.

② 피고인 A은 네이버와 다음에 키워드 광고를 하여 의뢰인을 모집하고 피고인 B과 같이 의뢰인과 상담을 거쳐 사건을 수임하였고, 피고인 B은 서류작성 직원들을 도와주며 사건을 처리하였다.

③ 피고인 J은 검찰 조사 당시 일관되게 AR, 피고인 A, B이 수임한 사건에 관하여 사건을 수임할지 여부와 수임액 결정을 비롯하여 사건 처리 전반에 있어 자신이 전혀 관여하지 않았다고 시인하였고, 피고인 A, B도 수사기관 및 제1심 법정에서 대부분 사건의 선임 여부를 자신들이 독자적으로 결정하였고, 그 진행 역시 자신들의 판단 하에, 독자적으로 진행하였다고 진술하였고, AR 또한 당심 법정에서 사건을 상담하고 서류를 작성하고 서류를 제출하는 것에 관하여 피고인으로부터 구체적인 지시를 받지는 아니하였고, 문제가 되는 사건은 피고인이 확인하거나 자신이 피고인에게 보고하였으나 이는 전체 사건 중 일부에 불과하다는 취지로 진술하였다.

④ 사건 처리는 AR, 피고인 A, B이 사건 상담 후 수임계약을 하면서 1차 서류를 제출받고 부채증명서를 발급받아서 서류작성 직원에게 넘겨주고, 서류작성 직원은 개인 회생 사건 개시 신청서 및 금지명령 요청서를 작성하고, 보관하고 있는 피고인 J의 도장으로 날인해서 법원에 접수하고 사건 번호를 부여 받고, 이후 보정 및 변경 작업을 하여 법원 결정을 받는 방식으로 개인회생사건을 처리하여 왔다.

⑤ 피고인 J은 BA, 자신, 또는 법인의 계좌를 통하여 수임료를 받고, 이로부터 AR, 피고인 A, B에 대한 기본급 및 수당과 광고비 등 사무실 운영 비용을 제외하고 남은 것을 자신이 수익하였다.

⑥ 피고인 J은 2015. 9.경까지는 피고인 A, B에게 월 기본급 150만 원, 성과급으로 1건당 10만 원을 주었고 2015. 10.경부터는 기본급 200만 원, 성과급으로 수임 사건이 6건 이상인 경우 1건 당 10만 원을 지급하였는데, 기본급은 월 고정 급여로 지급하였고, AR에게는 기본급 월 250만 원에 수임실적이 좋을 경우 성과급을 50만 원씩 2회 지급하였다.

⑦ 피고인 J은 직원들로부터 사후적으로 수임한 사건의 내역, 지출 및 입출금 내역 등을 일별 또는 주간, 월간으로 보고 받고, 수임료 계좌를 직접 관리하거나 거래 내역을 통하여 계좌의 입출금 상황 등을 확인하였다.

(나) 피고인들은 '자신의 책임으로 법률사무 취급'한다는 것은 사무처리 과정에서 잘못으로 의뢰인에게 손해가 발생하였을 때 이에 대한 실질적인 손해배상책임 등을 부담한다는 의미라는 취지로 주장한다. 그러나 법률사건 처리과정에서 문제가 발생하면 명의자인 변호사가 법적인 책임을 지는 것은 당연하므로, 실질적인 혹은 궁극적인 손해배상책임 소재를 이유로 비변호사가 자신의 책임으로 법률사무를 취급한 것이 아니라고 본다면, 비변호사가 변호사 명의를 이용하는 변호사 위반의 사건들은 모두 비변호사가 자신의 책임으로 취급한 것이 아닌 결과가 되어 버린다. 따라서 여기서의 '자기의 책임으로 법률사무를 취급'한다는 것은 손해배상책임 등 법적인 책임을 지는지의 의미가 아니라 법률사건의 최초 수임에서 최종 처리에 이르기까지의 전체적인 과정에서 업무처리에 관여하여 법률사무를 실질적으로 취급하였는지의 의미로 보아야 한다.

이와 같은 법리를 앞서 인정한 사정에 비추어 보면, AR, 피고인 A, B이 처리한 개인회생 및 파산사건은 비송사건으로서 비교적 다른 송무 사건에 비하여 간단하고 정형적이라고 하더라도 이 역시 법률 사무에 해당함은 변함이 없는데, 피고인 J은 직원 채용, 사후 보고를 통한 수입금 관리 등 사무실의 전체적인 운영에 관여하였을 뿐 자신의 명의로 수임한 개별적인 사건의 수임 및 처리 등 업무에 관하여 의뢰인과 상담하거나 서류를 작성 또는 검토하는 등 변호사로서 필요한 최소한의 점검을 하거나 사무직원들에게 구체적인 지침 또는 지시를 내리지 않았고, AR, 피고인 A, B이 수임여부나 수임료 등 제반 중요내용을 결정하고 서류 작성 담당 직원이 서류 작성 및 접수 등의 업무를 처리한 것으로 보인다. 따라서 피고인 J은 법률사무의 취급에 있어 AR, 피고인 A, B을 지휘·감독하지 않았다고 봄이 상당하고, 비변호사인 AR, 피고인 A, B이 자신의 책임으로 개인회생 사건의 수임에 관한 법률사무를 취급하였다고 봄이 상당하다.

(다) 또한, 같은 증거에 의하면 피고인 J이 공소사실 기재와 같이 AR, 피고인 A, B으로부터 수임료의 20%를 명의 대여의 대가로 직접 교부 받은 것이 아니라, 자신이 직접 수임료가 입금되는 계좌를 관리하며 AR, 피고인 A, B에게 지급하는 기본급 및 수당, 비용, 광고비, 부가세 등을 지출하고 이를 제외한 나머지를 수익으로 가져간 사실은 인정된다. 그러나 앞서 살핀 바 같이 ① AR, 피고인 A, B이 사건 수임 여부 및 수임액을 결정하였고 피고인 J은 수임이나 사건 처리에 있어 관여하거나 지휘·감독하지 않은 점, ② 피고인 J은 수임료에서 AR, 피고인 A, B에게 지급하는 기본급 및 수당, 사무실 운영에 필요한 각종 비용을 처리하고 남은 금액을 가지게 되므로 피고인 J에게 수임건수 증감변동에 따른 이익이 귀속된다고 볼 수 있지만, AR, 피고인 A, B 또한 기본급 내지 수임건수에 따른 수당을 지급받음으로써 그 이익을 함께 수익하는 것으로도 볼 수 있는 점, ③ 비변호사가 변호사에게 명의대여료 명목으로 일정 금원을 지급하는 것을 감추기 위하여 변호사가 수입금에서 비용을 지출하고 비변호사에게 매월 고정 급여를 주는 것과 같은 외관을 만들기도 하는데, 실제로 피고인 J은 BJ, CE로부터 명의 대여료를 받다가 검찰의 조사가 이루어지자 2015. 10.경 위와 같은 방식으로 바꾼 적이 있는 점에 비추어 볼 때, 피고인 J이 외관상으로는 사이트 비용이나 광고비 등을 지출하고 AR, 피고인 A, B에게 기본급 및 수당을 지급하였더라도 이는 AR, 피고인 A, B이 수임한 사건으로 취득한 수임료로부터 지불된 것인 점 등을 종합하여 보면, AR, 피고인 A, B이 자신의 계산으로 개인회생 또는 파산사건을 처리하였다고 보지 못할 것은 아니다.

(라) 결국, 비록 AR, 피고인 A, B이 사건을 상담하고 수임한 사건에 관하여 변호사인 피고인 J이 비용 지출을 관리하고 법률사무소를 운영하였다고 하더라도, AR과 피고인 A, B은 실질적으로 피고인 J의 지휘 감독을 받지 아니하고 독자적으로 자신의 책임과 계산으로 개인회생 및 파산 사건의 수임 및 처리 등 업무를 취급하고 피고인 J은 이들에게 자신의 명의를 이용하게 하였는바, 이와 같은 피고인 A, B의 행위는 변호사법 제109조 제1호 위반행위에, 피고인 J의 행위는 같은 법 제109조 제2호 위반행위에 해당한다고 봄이 상당하다.

(2) 위법성의 인식이 없었다는 주장에 관하여

제1심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 J은 BJ, CE로부터 명의대여료를 받고 개인회생 등의 업무를 수임하여 처리하도록 한 것과 달리, 피고인 A과 B에게 급여 및 수당을 지급하고 사건을 처리하도록 하되 자신은 사무실의 운영에 관여해온 사실이 인정되나, 같은 증거에 나타나는 바와 같이 피고인 J은 2015. 10.경부터 변호사법위반 사실을 감추기 위하여 자신이 수입금에서 비용을 지출하고 BJ, CE에게 매월 고정 급여를 주는 것과 같은 외관을 만들었는데, 피고인 A, B에게 월급 및 수당을 지급하고 자신이 사이트 비용이나 광고비 등을 지불하는 것도 마찬가지의 형태인 점, 고용관계라고는 하나 AR, 피고인 A, B의 개별 사건의 수임·처리와 관련하여 피고인 J이 지휘·감독을 하지 않은 점에 비추어 보면, 피고인들이 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인하였거나 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.

(3) 소결론

따라서 피고인들의 사실 오인, 법리 오해 주장은 모두 받아들일 수 없다.

다. 피고인 C의 주장에 대한 판단

(1) 피고인의 행위가 변호사법위반죄에 해당하는지 여부

앞서 살핀 법리에 따라 이 사건에 관하여 본다. 제1심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 나타나는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 또한 비변호사인 AK이 개인회생 이나 파산사건의 상담 및 수임에 관한 법률사무를 취급함에 있어 자신의 명의를 이용하게 하여 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제3항에 정한 변호사법 위반 범행을 하였음이 충분히 인정된다.

① AK은 제1심 법정에 증인으로 출석하여, 2015. 11.경부터 2016. 2.까지 피고인이 운영하던 W 법률사무소의 사무장에서 근무하였고 개인회생 및 파산사건의 상담, 수임, 구비서류 및 보정서류 안내 등을 담당하였는데, 계약을 하게 되면 사후적으로 피고인에게 경과를 보고하고 문제가 예상되는 4~5건 정도의 사건은 미리 피고인에게 보고하여 허가를 받아 수임 여부를 결정하였고, 자신은 서류 작성에 관여하지 않았고, 피고인으로부터 기본급 150만 원에 수임료 입금 금액의 일부를 수당으로 받기로 하였고, 수사기관에서도 동일한 취지로 답변하였으나 조서에는 그와 달리 기재되어 있었다고 진술하였다. 그러나 AK은 같은 기회의 증인 신문 절차에 W 법률사무소에서도 자신이 이전에 근무하였던 법무법인 BP 분사무소(CF가 변호사의 명의를 빌려 개인회생 및 파산팀을 운영하던 곳)에서와 동일하게 개인 회생 사건을 상담을 하고 계약을 한 것은 사실이라고 진술하였다. 또한, AK은 수사기관에서 처음에는 피고인으로부터 기본급 150만 원에 수임료 중 일부를 수당으로 받기로 하였다고 진술하였다가 제2회 피의자 신문을 받을 때부터 피고인은 개인 회생 및 파산 사건에 대하여 지시를 하거나 보고를 받은 적이 없고, 사실은 피고인에게 자릿세로 50만 원을 주고 수임료에서 비용을 제외한 나머지 100만 원 정도 중 20~25%를 사건 수당으로 받기로 하되, 피고인으로부터 기본급과 수임료의 6% 정도를 지급받는 것처럼 은행계좌로 송금을 받고 분기별로 정산을 하기로 하였으나 도중에 법률사무소를 그만두는 바람에 정산을 받지는 못하였다는 취지로 진술하였고, 이후 피고인이 피의자로 된 사건에 참고인으로서 조사를 받을 때에도 피고인에게 명의 대여료 명목으로 건당 50만 원의 자릿세를 주고 실적에 따른 수당을 정산받았으며, 독자적으로 개인회생 사건을 수임 여부와 수임료를 최종적으로 결정하고 미리 작성된 서식으로 사건약정서를 알아서 작성하였으며, 다만 수임 결과를 보고하는 차원에서 피고인에게 작성한 사건약정서를 가져다 주었다고 진술하였다. 또한 피고인도 수사기관에서 AK으로부터 수임여부 및 수임금액을 보고받았으나, 수임하여 보고한 사건에 대하여 수임하지 말라고 지시한 경우는 없다고 진술한 바 있다. 이에 비추어 보면 피고인이 사건의 상담 및 수임에 관여한 정도 및 수익 배분에 관한에 관한 AK의 일부 법정 진술 및 피고인의 주장은 이를 그대로 믿을 수 없고, 오히려 피고인의 명의를 빌려 독자적으로 개인회생 및 파산 사건을 상담하여 사건을 수임하고 피고인에게는 자릿세를 주고 건당 수당을 받기로 하였다는 취지의 AK의 수사기관에서 의 진술이 보다 신빙성 있다.

② AK이 담당한 사건의 상담 및 수임 여부와 수임료의 결정은 개인회생 및 파산 사건에 관한 법률 사무 전체 과정에서 중요한 부분에 해당하고, 실제 AK은 2016. 2.경W 법률사무소를 그만두면서 자신이 상담을 하였던 신청인들을 가지고 가겠다고 주장하여 실제 상당 수의 사건(31건 중 20건 정도)을 계속하여 처리하였다.

③ 결국, AK은 피고인에게 자릿세를 지급하고 수임료 중 비용을 제외하고 일정 비율의 수당을 받기로 약정하고 피고인의 구체적인 지시 또는 관여 없이 독자적으로 개인회생 및 파산 사건을 상담하고 수임 여부 및 수임료를 결정하는 등으로 자신의 책임과 계산 하에 개인회생 및 파산 사건의 상담 및 수임에 관한 법률사무를 처리하였고, 피고인은 변호사 아닌 자인 AK이 법률상담 및 사건 수임 등 법률사무를 취급함에 있어 자신의 명의를 이용하게 함으로써 변호사법 제109조 제2호 위반 행위를 하였다고 봄이 상당하고, AK 이 상담하여 수임한 사건의 이후 서류 작성 및 보정서 작성 등의 이후 업무 처리에 피고인이 관여하였다고 하더라도 이를 달리 볼 것은 아니다.

(2) 위법성 인식에 관한 주장

앞서 살핀 바와 같은 AK이 개인회생 및 파산 사건을 수임하여 처리하는 과정에서의 피고인의 관여 정도, 피고인과 AK의 수익 배분 약정 내용 등 제반 정황에 비추어 보면, 피고인의 주장과 같이 피고인이 AK이 수임한 사건에 관한 서류 작성 및 접수 등 이후 절차에 관여 하였다는 사정 등을 고려하더라도 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인하였거나 그 오인에 정당한 아유가 있었다고 볼 수 없다.

(3) 소결론

따라서 피고인의 사실 오인, 법리 오해 주장은 모두 받아들일 수 없다.

3. 피고인 F의 사실 오인 주장에 대한 판단

제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, AO은 수사기관에서 2007년경 내지 2008년경까지 CG합동법률사무소에서 개인회생 사건을 처리하고 있었는데, 이후 AC종합 법률사무소에서 잠깐 근무하다가 2009년경 AC 종합법률사무소가 법무법인 M로 변경된 이후에도 계속하여 1년이 안되는 기간 개인회생 사건을 처리하였다고 진술하였고, AO이 작성한 자료에 의하면 2009. 7.경부터 수임한 사건의 대리인은 피고인 또는 법무법인 M 명의로 되어 있고, 2009. 12.경 수임한 사건은 BE종합법률사무소의 BH 변호사가 대리인으로 기재되어 있는 사실, 피고인은 수사기관에서 CG합동법률사무소에서 근무하다가 2008. 5.경부터 AO의 제의로 AC합동법률사무소에서 근무하였고, 2009. 7.경 AC합동법률사무소의 간판을 법무법인 M로 바꾸었으며, 이후 AO은 2009. 11.경까지 위 법무법인 M에서 근무하였다고 진술하고 그 기간 AO으로부터 받은 명의 이용 대가 등에 대하여도 상세하게 진술한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, AO은 BS 변호사 사무실에서 근무하다가 피고인과 함께 AC종합법률사무소에서 일을 하면서 피고인에게 명의대여의 대가를 지급하고 법률사무소를 취급한 것으로는 보이기는 하나, AO이 BS 변호사의 사무실을 떠나 AC종합법률사무소에서 근무하기 시작한 시기가 2008. 5.경이라는 점에 부합하는 증거는 피고인의 진술이 유일한 반면, AO의 진술은 AC종합법률사무소에서 잠깐 근무하다가 2009년 위 사무소가 법무법인 M로 변경되었다는 점 외에는 위 AO이 피고인 명의를 이용하여 개인회생 사건을 처리한 기간에 관한 진술이 분명하지 아니하고, AO이 제출한 자료에 의하여 객관적으로 인정되는 AO이 AC종합법률사무소 명의로 사건을 수임하기 시작한 시점은 2009. 7. 2.이며, 달리 AO이 2009. 7. 이전에도 피고인의 명의를 빌려 법률사무를 취급하였다고 볼만한 객관적인 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2008. 5.부터 2009. 7. 이전까지 AO으로부터 명의 대여료를 받고 변호사 아닌 AO이 법률사무를 취급하는데 변호사의 명의를 이용하게 하였다는 점에 관한 피고인의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 달리 위 기간에도 피고인이 AO에게 명의를 대여하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

4. 추징에 대한 판단(추징을 다투는 피고인들에 관하여 살핀다)

가. 피고인 J

제1심은 피고인이 수사기관과의 통화에서 '수임료의 약 20%가 순이익'이라는 진술에 근거하여 피고인이 명의대여료의 명목으로 전체 수임료의 20% 상당의 금원을 교부받았다는 공소사실을 그대로 인정하여 피고인에게 수임료의 20%에 해당하는 총 136,680,000원의 추징을 명하였다.

그런데 변호사법 제116조에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 금품, 향응, 그 밖의 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 목적이 있으므로, 몰수·추징의 범위는 피고인이 실질적으로 취득하거나 그에게 귀속된 이익에 한정된다(대법원 2016. 11, 25. 선고 2016도11514 판결). 피고인의 경우에 관하여 보면, 앞서 살핀 바와 같이 피고인은 A, B, AR으로부터 수임료 중 20% 상당액을 명의대여료로 직접 교부받은 것이 아니라 자신이 수임료 계좌를 직접 관리하며 비용 등을 지출하고 A 등에게 기본료 및 수당을 지급하고 나머지 돈을 수익 하였을 뿐인데, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인은 수사기관에서 수임료 중 사건 처리를 위한 법무 비용이 차지하는 비율은 40% 정도이고, 매달 평균 700만 원의 광고비가 들어갔다고 진술하였고, A 또한 광고비가 월 700만 원씩 들어간다고 진술한 사실, 한편 2013. 8.경부터 2016. 4.경까지 사이에 이 사건 각 변호사법위반 범행과 관련한 수임료는 총 683,440,000원(= AR 90,120,000원 + A 377,400,000원 + B 215,920,000원)이고, A에게 지급한 기본급 등 수당은 60,000,000원, CH에게 지급한 기본급 등 수당은 63,300,000원, AR에게 지급한 기본급 등 수당은 56,000,000원인 사실이 인정된다. 이와 같이 피고인이 수사기관에서 주장한 수임료 중 법무비용으로 지출하였다고 진술한 수임료의 40% 상당의 비용과 피고인이 AR, A, B에게 지급한 기본급 등 수당, 월 700만원 씩의 광고비를 공제하면 오히려 총 수임료가 비용을 초과하거나 남는 금액에 수임료의 20%에 미치지 못한다.2) 따라서 수임료의 20% 정도를 순수익 하였다는 피고인의 진술(수사기관과의 통화)은 그대로 신빙하기 어렵고, 달리 피고인이 자신의 명의를 이용하게 한 대가로 얻은 이익을 특정할 증거가 없다. 따라서 피고인에게 위 금액을 추징한 제1심의 판단은 부적법하다.

나. 피고인 C

제1심은 피고인에게 건당 50만 원씩 자릿세를 주었다는 AK의 진술을 근거로 피고인이 명의대여료 명목으로 15,500,000원 상당의 금원을 교부받았다는 공소사실을 그대로 인정하고 피고인에게 15,500,000원(= 50만 원 × 31건)의 추징을 명하였다.

그러나 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 AK의 진술에 의하더라도 AK이 피고인에게 건당 50만 원씩의 자릿세를 주기로 약정하였으나 실제로는 피고인 계좌로 수임료를 받고 피고인이 AK에게 기본급과 1건당 수당에 해당하는 돈을 지급하는 형식을 취한 뒤 나중에 정산을 하기로 하였는데, AK이 일찍 그만두는 바람에 그 정산을 하지 못한 점, AK 이 피고인 명의로 수임한 사건의 총 약정액은 6천 만 원을 상회하나, 실제 피고인 계좌로 입금된 수임료는 35,812,500원에 불과한 점, 한편 피고인이 수령한 수임료에는 AK이 관여하지 않은 서류 작성 및 제출 등 업무에 대한 대가가 포함되어 있는 점에 비추어 보면, 앞서 살핀 바와 같은 사정만으로 피고인이 실제 명의 이용의 대가로 1건당 50만 원에 상당의 이익을 받았다고 인정하기 부족하고, 달리 피고인이 이 사건 변호사법위반 범행으로 인하여 받은 이익을 특정할 증거가 없다. 따라서 피고인에게 위 금액을 추징한 제1심의 판단은 부적법하다.

다. 피고인 E

(1) 제1심은 법무법인 AA 명의로 입금된 수임료 20,800,000원 중 AN에게 지급된 5,000,000원, 인지대 및 송달료로 지출한 3,279,000원을 공제한 12,521000원을 피고인이 명의대가로 얻은 이익으로 보아 위 금액을 추징하여 산정하였다.

(2) 그런데 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인은 AN에게 급여로 총 5,100,000원을 지급한 사실이 인정되므로 차액인 100,000원이 추징액에서 추가로 공제되어야 한다. 따라서 피고인의 주장은 위 범위 내에서 이유 있다.

(3) 피고인은 위 사건에 관하여 부가가치세로 지출한 1,592,818원이 추가로 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 살핀 바와 같이 피고인은 수임료를 직접 관리하는 계좌로 받아 AN에게 급여 등을 지급하고 비용을 지출한 나머지를 수익 하였으므로, 피고인이 AN이 수임한 사건의 부가가치세를 납부하였다고 하더라도 이는 범죄의 수익을 소비하거나 자신의 행위를 정당화시키기 위한 방법의 하나에 지나지 아니하여 이를 추징액에서 공제할 것은 아니다.

또한 피고인은 직원인 CI, CJ에게 지급된 급여도 이익에서 공제되어야 한다고 주장하나, AN의 수사기관에서의 진술에 의하면 CI는 AN과 같은 조건으로 개인회생 사건을 처리하는 사무장이었던 것으로 보일 뿐, 달리 피고인이 위 CI, CJ에게 지급한 급여가 추징액에서 공제되어야 할 성질의 것이라고 볼 만한 자료가 없다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

라. 피고인 F

제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, AO은 수사기관에서 BS 법률사무소에서는 수익의 50%를 변호사에게 주었고, 법무법인 M에서는 명의이용 대가로 월 400만원씩을 주는 조건으로 개인회생 사무장으로 일을 하였는데, 현금 또는 계좌로 처음 두 번 정도는 400만 원씩 주다가 나중에 300만 원씩 6~7회 주었다고 진술한 사실, 반면 피고인은 2008. 5.에는 직원이 3명이었으나 2008. 6.부터 2. 명이 되어 매달 200만 원과 수임 1건당 10만 원을 현금으로 받았고, 2009. 7.경 AC합동법률사무소의 간판만을 바꾸고 여전히 월 200만 원씩과 수임 1건당 10만 원씩을 현금으로 받았다고 진술한 사실, 실제 AO이 피고인에게 계좌로 명의 이용 대가를 지급한 내역은 없는 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, AO은 피고인에게 명의 이용의 대가로 월 400만 원씩을 주었다고 하면서도 300만 원씩 주었다고도 진술하는 등 명의 이용의 대가로 지급한 금액에 관한 진술의 일관성이 없고 명의 이용의 대가의 전달 방법에 관한 진술도 사실과 달라 이를 쉽게 믿기 어려운 반면, 피고인은 AO으로부터 받은 돈의 산정 방법, 기간 등을 명확하게 진술하고 있어 이를 보다 신빙할 만하다. 따라서 피고인은 AO으로부터 명의 이용의 대가로 월 200만 원씩 수령한 것으로 봄이 상당하다.

다음으로 AO으로부터 받은 돈에서 AO의 부 CK에게 돌려주거나 100만원을 차감하여 받은 돈이 공제되어야 한다는 주장에 대하여 본다. 살피건대, 제1심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2009. 7. 31., 2009. 8. 31.경 2차례에 걸쳐 CL의 부인 CK에게 929,160원 씩을 송금하고, 2009. 9.부터는 AO을 법무법인 M의 근로자로 등록하고 매월 100만 원씩의 급여를 지급한 것처럼 근로소득원천징수 신고를 한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이와 같은 주장은 수사기관에서는 언급이 없다가 제1심 법정에서 비로소 제기된 것인데, 피고인이 CK에게 매달 929,160원을 송금한 이유가 불분명하고, 2009. 9.부터 피고인이 AO으로부터 100만 원을 덜 받았는지 여부를 알 수 있는 아무런 자료가 없다. 따라서 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

다음으로, 같은 증거에 의하면, 법무법인 M 분사무소에는 3명의 변호사가 소속되어 있었는데, 2009. 2.경 CM 변호사가 나가고 2009. 3.경 H 변호사가 나가며 CO 변호사가 새로 들어와 소속 변호사는 피고인과 CO 2명이 되었고, AO은 피고인뿐만 아니라 CO 변호사의 명의를 이용하여서도 법률사무를 취급하였고, 피고인은 AO으로부터 받은 돈을 사무실의 공동 경비로 사용하였으며, CO 또한 그와 같은 사정을 잘 알고 있었던 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 AO으로부터 받은 돈을 CO와 공동하여 부담하여야 할 사무실 비용으로 사용함으로써 실질적으로 전체 금액 중 1/2의 이익을 취득한 것으로 보이고(CO 또한 피고인과 함께 AO에게 명의를 대여하고 그로부터 명의 이용의 대가를 받았을 여지도 있다), 이와 달리 피고인이 AO으로부터 받은 돈 전액 상당의 이익을 취득하였다고 볼 만한 증거가 없다.

따라서 피고인으로부터 추징하여야 할 돈은 5,000,000원(= 월 2,000,000원 X 2009. 7.부터 11.까지 5개월 / 2)이 된다.

5. 양형 부당 주장에 대한 판단

피고인 E, F, C의 경우 사무장들에게 명의를 대여하여 법률사무를 취급하게 하였는데, 사무장들이 실제 위 피고인들 명의로 수임한 사건의 수가 상대적으로 적은 점, 각 범행 기간, 위 피고인들이 변호사법위반 범행으로 얻은 이익 등 제반 양형 조건을 고려하여 보면, 피고인들에 대하여 선고한 제1심의 형은 너무 무거워 부당한 것으로 보인다.

나머지 피고인들의 경우, 제1심 판결 이후 양형에 고려할 만한 별다른 사정 변경이 없고, 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 고려하여 보면, 위 피고인들이 항소이유로 주장하는 사정을 감안하더라도 위 피고인들에 대한 제1심의 형이 너무 무거워 부당하다고 보이지 아니한다.

6. 결론

그렇다면, 서울중앙지방법원 2017. 1. 10. 선고 2016고단3841 판결 중 피고인 J에 대한 부분은 위에서 본 직권 파기 사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 위 판결 중 피고인 J에 대한 부분을 파기하고, 피고인 C, E, F의 항소는 이유 있어 형사소송법 제364조 제6항에 따라 위 판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하고 각 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하고, 나머지 피고인들의 각 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다.

[다시 쓰는 판결 이유(피고인 C, E, F, J)]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증기의 요지는, 서울중앙지방법원 2017. 1. 10. 선고 2016고단3841 판결 이유의 범죄사실 중 제5쪽 제13행의 '현재 상고심 계속 중 (2016도11713호)이고,'를 '2017. 2. 15. 대법원의 상고 기각으로 위 판결이 확정된 자이고,'로, 제7쪽 제11쪽 이하의 '취급하게 한 후, AK으로부터 명의대여료 명목으로 15,500,000원 상당의 금원을 교부받았다' 부분을 '취급하게 하였다'로, 제8쪽 제9행의 '12,521,000원 상당의 금원'을 '12,421,000원 상당의 금원'으로, 제8쪽 제13행의 '2008. 5.경부터 2009. 11.경까지'를 '2009. 7.경부터 2009. 11.경까지'로, 같은 쪽 제16행의 '명의대여료 명목으로 15,000,000원 상당의 금원을 교부받았다'를 '명의대여료 명목으로 5,000,000원 상당의 금원을 교부받았다'로, 제10쪽 제1항 이하의 '취급하게 한 후, AR으로부터 명의대여료 명목으로 18,024,000원 상당의 금원을 교부받았다' 부분을 '취급하게 하였다'로, 같은 쪽 제5항 이하의 '취급하게 한 후, A으로부터 명의대여료 명목으로 75,480,00원 상당의 금원을 교부받았다' 부분을 '취급하게 하였다'로, 같은 쪽 제9항 이하의 '취급하게 한 후, B으로부터 명의대여료 명목으로 43,184,000원 상당의 금원을 교부받았다' 부분을 '취급하게 하였다'로 각 변경하고3), 증거의 요지란에 '1. 판시 전과 : 수사보고서(피고인 J)'를 추가하는 것 외에는 각 범죄사실 및 증거의 요지란의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제3항

1. 형의 선택

피고인 J은 징역형 선택, 피고인 C, E, F은 각 벌금형 선택

1. 경합범처리

피고인 C, J : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 경합범가중

피고인 J: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 노역장유치

피고인 C, E, F : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 집행유예

피고인 J : 형법 제62조 제1항

1. 추징

피고인 E, F : 각 변호사법 제116조

1. 가납명령

피고인 E, F : 각 형사소송법 제334조 제1항

무죄 부분(피고인 F)

피고인 F에 대한 공소사실 중 이 부분 공소사실의 요지는 '피고인은 2008. 5.경부터 2009. 6.경까지 AC 합동법률사무소 사무실에서, 변호사가 아닌 AO으로 하여금 변호사F의 명의를 이용하여 개인회생, 개인 파산, 면책 사건을 취급하게 한 후 AO으로부터 명의대여료 명목으로 돈을 교부받았고, 이로서 피고인은 변호사가 아닌 AO에게 변호사의 명의를 대여하여 AO으로 하여금 개인회생 등 비송 사건에 관한 법률사무를 취급하게 하였다'는 것이고, 이는 위 제3항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 일죄 관계에 있는 피고인 F에 대한 나머지 판시 변호사법위반죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 따로 주문에 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 권순건

판사 이금진

제34조(변호사가 아닌 자와의 동업 금지 등)

③ 변호사나 그 사무직원은 제109조제1호, 제111조 또는 제112조제1호에 규정된 자로부터 법률사건이나 법률사무의 수임을 알선받거나 이러한 자에게 자기의 명의를 이용하게 하여서는 아니 된다.

제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(병과)할 수 있다.

1. 변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사전에 관하여 감정 ·대리·중재·화해 · 청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자

2. 제33조 또는 제34조(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반한 자

2) 광고비 지출기간을 AR에게 명의를 대여한 2013. 8.경부터로 계산할 경우 -14,236,000원[=683,440,000원 - 683,440,000원 x 40% - 700만 원 X 35개월(2013. 8. 1.부터 2016. 6. 30.까지) - A 60,000,000원 - B 63,300,000원 - AR 56,000,000원], A에게 명의를 대여한 2014. 4.경부터 계산할 경우 41,764,000원

3) 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제3항에 정한 변호사법위반죄는 명의 이용에 대한 대가를 지급받을 것을 요구하고 있지 아니하므로, 피고인 C, E, F, I와 관련한 범죄사실 중 위 피고인들이 수령한 명의대여료에 관한 부분은 위 제2, 4항에서 살판 바와 같은 이유에서 직권으로 범죄사실을 변경한다.

심급 사건

참조조문

참조판례