소송대리인 변호사 정재천

소송대리인 법무법인 세진

담당변호사 정필승

소송복대리인 변호사 엄요한

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 'C회사' 을 운영하면서 D로부터 고철을 납품받기로 한 사람이다.

D는 주식회사 E(이하 'E'이라 한다 ) 의 대표이사이고, 주식회사 F(대표이사 G는 D 의 처남이다. 이하 'F'이라 한다)의 설립자 겸 실질적인 대표자이다.

H는 D의 전처(2014. 5. 26. 이혼하였다)이고, 피고는 D와 H의 아들이다.

나 . 원고는 2011. 4 . 4. 고철납품거래 사업의 편의를 위해 D에게 임대차보증금 50,000,000원 상당의 야적장을 제공하고 150,000,000원을 투자하였고 , D는 2011. 4 . 18. 위 돈을 자본금으로 하여 F을 설립하였다.

다. E, D, F은 2012. 7. 26. 'E은 원고에게 이자율 연 18 %, 연체이율 연 20 %, 변제기 2014. 8. 1.로 정하여 200,000,000원을 변제하고 , D와 F은 연대보증인으로서 위 채무를 이행하며, 만일 채무자와 연대보증인이 위 채무를 이행하지 않는 경우 강제집행을 당 하여도 이의가 없다'는 내용의 공정증서(공증인가 동대구합동법률사무소 증서 2012년 제2206호 )를 작성하여 원고에게 교부하였다.

라. F은 2012. 6. 1. H와 사이에 F 소유의 '한국쓰리축 1.8t 방통집게차'( 이하 '이 사 건 자동차'라 한다) 를 H에게 이전하는 내용의 매매계약을 체결하고 , 같은 날 H 앞으로 소유권이전등록을 마쳤다.

마 . 원고는 2013. 9. 23. H를 상대로 이 사건 자동차에 관하여 F과 H 사이에 체결된 매매계약의 취소 및 H 명의로 마쳐진 소유권이전등록의 말소를 구하는 내용으로 사해 행위취소소송을 제기하는 한편 이 사건 자동차에 대한 처분행위를 금지하는 가처분을 신청하였다.

법원은 2013. 10. 17. 원고의 위 가처분신청을 인용하는 내용의 결정(대구지방법원 서부지원 2013. 10. 17.자 2013카단3236호 처분금지가처분 결정)을 하였고, 2013. 10. 21. 자동차등록원부에 위 결정이 기입되었다.

법원은 2013. 11. 27. 원고의 위 사해행위취소소송에 관하여 'F과 H 사이의 이 사 건 자동차 매매계약을 취소한다. H는 원고에게 이 사건 자동차에 관한 소유권이전등록 의 말소등록절차를 이행하라'는 내용의 판결(대구지방법원 서부지원 2013. 11. 27. 선 고 2013가단26597 판결)을 선고하였고, H가 항소하였으나 2014. 7. 1. 항소취하 간주 로 인해 위 판결이 확정되었다.

바. H는 피고를 채무자로 하여 보험 주식회사(이하 'I'이라 한다)로부터 60,000,000원 을 대출받음에 있어 2013. 12. 4. 위 대출금 채무의 담보를 위하여 이 사건 자동차에 관하여 I 앞으로 채권최고액 60,000,000원의 저당권(을부번호 4712-2013-007682, 이하 ' 이 사건 저당권'이라 한다 )을 설정해주었다.

2. 원고의 주장

피고는 원고와 H 사이에 사해행위취소소송이 계속 중인 사정을 알면서도 H와 공모 하여 위 사해행위취소판결이 확정되기 직전에 이 사건 자동차에 이 사건 저당권을 설 정하도록 하고 대출금 60 ,000,000원을 피고 명의의 계좌로 수령하는 불법적인 방법으 로 위 대출금 상당의 이익을 얻었으며 이로 인해 원고로 하여금 강제집행이 예정된 이 사건 자동차에 동액 상당의 담보가치 감소를 초래하는 손해를 입게 하였다. 따라서 피 고는 원고에게 공동불법행위에 기한 손해배상 또는 부당이득의 반환으로서 위 60,000,000원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 판단

가. 공동불법행위 성립 여부

1) 수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위의 경우 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고 , 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련공동되어 있으면 족하고 , 그 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해 가 발생함으로써 그에 대한 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립하는 것이며, 공동불 법행위에서 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것이다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다2181 판결 등 참조).

2) 을 제2, 4 내지 7호증의 각 기재, 당심 법원의 대구광역시 중구청장에 대한 사 실조회 결과에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 반대사정에 비추어 갑 제7 내지 11호증 의 각 기재만으로는 피고가 H와 함께 이 사건 자동차에 관한 원고의 강제집행을 방해 하는 불법행위를 하였다거나 H의 불법행위를 방조하였다고 인정하기에 부족하고 , 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

① D와 H의 아들이라는 점만으로 피고가 원고와 H 사이에 이 사건 사해행위취 소소송이 계속 중인 사정을 구체적으로 알고 있었다고 단정할 수 없다 .

② H는 D의 처로서 D의 사업상 채무에 연대보증을 하였을 뿐 사업운영에 관여 하지 않았다. 피고 역시 이 사건 저당권 설정 당시 22세로서 취업 또는 진학을 준비하 고 있었을 뿐이고 D의 사업운영에 관여한 적이 없다.

③ 이 사건 자동차에는 2011. 6. 8. 저당권자를 J 주식회사, 채무자를 F으로 하 여 채권최고액 83,000,000원의 저당권(을부번호 2711-2011-010567호) 이 설정되어 있 었는데, 위 저당권이 말소된 직후 이 사건 저당권이 설정되었고 D가 이 사건 저당권을 담보로 받은 대출금을 J에 대한 대출금 변제에 사용하였다고 설명하고 있는 점에 비추 어, 이 사건 저당권의 대출금이 실제로 귀속된 주체는 피고가 아니라 D 내지 F이라고 보인다.

④ 원고의 주장에 의하더라도, 피고는 'K'이라는 이름으로 사업자등록을 한 후 2013. 6.경부터 2013. 11.경까지 D에게 사업자명의를 대여하여 D가 사업을 계속할 수 있도록 해주었다는 것이므로, I으로부터 받은 대출에 있어서도 피고가 신용불량 상태인 D나 H가 대출을 받을 수 있도록 명의를 대여하였을 가능성이 크다(피고의 가족관계, 대출금의 사용처, 저당권 설정 경위 등에 비추어 피고가 위와 같이 대출명의를 빌려준 것만으로는 근저당권 설정으로 인한 이 사건 자동차의 담보가치 감소에 대해 책임이 있다고 보기 어렵다).

나 . 손해의 발생 여부

1) 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 그 가처분권자가 본안소송 에서 승소판결을 받아 확정이 되면 그 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있고(대법원 1993. 2. 19 . 자 92마903 전원합의체 결정 참조), 부동 산 처분금지가처분등기가 유효하게 기입된 이후에도 가처분채권자의 지위만으로는 가 처분 이후 경료된 처분등기 말소청구권은 없으나, 나중에 가처분채권자가 본안 승소판 결에 의한 등기를 청구할 수 있게 되면서 가처분등기 후에 가처분 내용에 위반된 등기 의 말소를 청구할 수 있으며, 한편 등기공무원도 가처분 이후에 이루어진 가처분 위반 등기를 직권으로 말소할 수도 없으므로 가처분 위반의 등기가 소유권이전등기 당시 말 소되지 아니한 채 남아 있다면, 이는 말소되어야 할 등기상의 부담이라 보아야 한다( 대 법원 1992. 2. 14. 선고 91다12349 판결 참조).

2) 이 사건 자동차에 관하여 피고를 채무자로 하는 이 사건 저당권이 등록되기 이 전에 이미 원고의 신청에 의한 처분금지가처분결정 및 그 결정등록이 마쳐진 사실, 원 고가 위 처분금지가처분의 피보전권리인 이 사건 자동차의 원상회복청구권에 관하여 승소 확정판결을 받은 사실은 앞에서 본 바와 같다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 저당권은 이 사건 가처분결정 이후에 그에 반하 는 내용으로 마쳐진 처분등기로서 장차 말소되어야 할 등기상의 부담에 불과하므로, 이로 인해 원고에게 어떠한 손해가 발생한다고 인정하기 어렵고, 달리 원고에게 손해 가 발생하였음을 인정할 아무런 증거가 없다.

다 . 소결론

이 사건 저당권의 설정에 관하여 피고에게 공동불법행위가 성립한다거나 이 사건 저당권으로 인해 원고에게 어떠한 손해가 발생한다고 인정되지 않으므로, 불법행위의 손해배상 및 부당이득반환에 관한 원고의 주장은 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없 4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심판결 은 이와 결론이 같아 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문 과 같이 판결한다 .

손병원

정성욱